MPSC XXXIII - Penal e Processo Penal - Questão 1

Resolução da prova dissertativa

XXXIII CONCURSO PÚBLICO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA – 2008

Prova de Direito Penal e Processo Penal

1ª Questão - Ver a questão

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Criminal de Imbituba/SC

O órgão do Ministério Público vem a presença de Vossa Excelência apresentar suas razões recursais nos termos do Art. 600 do CPP, requerendo seu recebimento e posterior remessa dos autos à instância superior, após o oferecimento das contrarrazões da defesa.

Imbituba, data.

Promotor de Justiça Substituto

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

Colenda Câmara Criminal

Tratam os autos de ação penal pública em que o réu Tibúrcio Ringo Biguá foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos art. 148, caput, art. 157, §3, segunda parte, art. 211, todos do CP e art. 12 e 14 da Lei 10.826/03 e art. 1º da Lei 2.252/54; e o co-réu Bastião Xisto dos Anzóis foi denunciado por infração ao art. 180, §1, art. 348 e art. 349 todos do CP. Foi oferecida ainda denúncia contra um terceiro acusado, Tinoco Bob da Silva Biguá, em face do qual, todavia, o processo foi cindido.

Após regular trâmite processual o feito foi julgado parcialmente procedente, tendo o juízo “a quo” condenado o réu Tibúrcio Ringo Biguá a pena de 28 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial fechado por infração ao art. 148, caput, art. 157, §3, segunda parte, art. 211 c/c art. 61, II, “b”, “c” e “d”, art. 65, III, “d”, todos do CP; art. 16, parágrafo único, IV da Lei 10.826/03, todos em concurso material de crimes, absolvendo-o quanto ao crime de corrupção de menor (art. 1º da Lei 2.252/54); e também para condenar o co-réu Bastião Xisto dos Anzóis a pena de 1 ano de reclusão e 2 meses de detenção por infração ao art. 180, caput, art. 348, caput c/c art. 65, III, “d”, ambos em concurso material de crimes.

Inconformado como a sentença prolatada o Ministério Público interpôs em tempo e modo o recurso de apelação, o qual se passa a arrazoar.

Em face do julgamento parcialmente procedente o Ministério Público se insurge contra quarto pontos da sentença: a absolvição de Tibúrcio pelo crime de corrupção de menores; a condenação pelo sequestro; a dosimetria da pena em face de ambos os acusados; e a substituição da pena operada em face do réu Bastião.

No que tange o primeiro ponto, o Ministério Público não concorda com a absolvição de Tibúrcio do crime de corrupção de menores que lhe foi imputado na denúncia. Conforme a jurisprudência deste Egrégio Tribunal, o crime em comento é formal, ou seja, para restar consumado independe da efetiva corrupção do adolescente, bastando que o agente venha a perpetrar crime na companhia de menor de idade. Nada obstante, há prova nos autos de que a adolescente foi corrompida pelo apelado, na medida em que restou apurado nunca ter ela praticado ou participado de outros ilícitos penais anteriores aos fatos apurados no presente processo.

Há que se ressaltar ainda que, muito embora a lei 2.252/54 tenha sido revogada, não houve a “abolitio criminis” desta figura típica, vez que ocorreu o fenômeno da continuidade normativa típica, haja vista a inclusão do Art. 244-B no ECA, cujo tipo corresponde à corrupção de menores. Também não há que se falar em extratividade da lei penal (retro ou utratividade) na medida em que o preceito secundário do tipo restou inalterado – a pena continua sendo de reclusão de 1 a 4 anos.

No caso dos autos, o recorrido Tibúrcio perpetrou crimes com a adolescente Plotina Marinéia, a qual contava com apenas 17 anos de idade na época dos fatos, tendo assim, corrompido-a. Neste passo, há diversas provas nos autos que comprovam tanto a autoria quanto a materialidade do delito. Em que pese a ausência de confissão expressa sobre o crime de corrupção de menores, o também recorrido Bastião, nas duas oportunidades em que foi ouvido, descreveu com firmeza a participação da adolescente nos crimes, visto que ela seria a encarregada pelo cativeiro. Ademais o co-réu em face do qual o processo foi cindido (Tinoco Bigua) também asseverou que a adolescente teve envolvimento nos delitos, pois vigiou a vítima enquanto teve sua liberdade cerceada.

Destarte, havendo prova da materialidade e autoria, bem como sendo o fato típico, a condenação do recorrido como incurso no art. 244-B do ECA é medida que se impõe.

Noutro diapasão verifica-se que, conforme a narrativa dos fatos e o todo apurado no processo, o crime de sequestro foi absorvido pelo latrocínio, razão pela qual o recorrido Tibúrcio merece ser absolvido. O crime de sequestro previsto no art. 148 do CP é subsidiário, vez que quando perpetrado como meio de execução de outro crime é por este absorvido, mediante o instituto da consunção. No caso dos autos a vítima foi atraída até uma residência onde restou imobilizada por aproximadamente um dia, quando então veio a ser morta. Ocorre que o cerceamento de sua liberdade se deu única e exclusivamente como meio de perpetração da subtração de seus bens, sendo portanto a violência e constrangimento empregados para consecução do roubo com resultado morte. Assim, diante da consunção, não há que se falar em crime autônomo de sequestro (porque a privação da liberdade da vítima foi o meio da subtração violenta de bens) devendo o recorrido ser absolvido quanto este delito.

Também há inconformismo do Ministério Público acerca da dosimetria da pena, pelos motivos que passa a indicar.

Conforme o próprio juízo de primeiro grau reconheceu há cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis em face do réu Tibúrcio. Logo, as penas base merecem o devido aumento. Passa-se, então, a dosimetria das penas mediante o sistema trifásico estabelecido no art. 68 do CP.

Quanto ao crime de latrocínio a pena base deve ser fixada em 30 anos, em face das cinco circunstâncias judicias desfavoráveis. Na segunda fase há incidência de duas agravantes, haja vista que o ofendido foi vítima de emboscada e sua morte se deu por meio cruel – espancado com pauladas até a morte (art. 61, II, “c” e “d”). Verifica-se também a presença de uma atenuante de confissão, operada extrajudicialmente e que foi valorada na condenação (art. 65, III, “d”). Não havendo preponderância entre as agravantes e a atenuante a pena deve ser aumentada. Todavia, o aumento é incabível em razão da pena já se encontrar em seu limite máximo. Não há causa de aumento ou diminuição a ser considerado na terceira fase, devendo a pena ser fixada em 30 anos.

O crime de destruição e ocultação de cadáver deve ter a pena base fixada em 1 ano e 10 meses em razão das cinco circunstâncias judicias desfavoráveis (art. 59 do CP). Há a agravante do art. 61 II, “b” pois o crime foi perpetrado para assegurar a impunidade do latrocínio, bem como se faz presente a atenuante da confissão espontânea, e inexistindo preponderância a pena não deve ser alterada. Não há causa de aumento ou diminuição, devendo ser fixada em 1 ano e 10 meses.

O crime de porte ilegal de arma de fogo deve ter a pena base fixada em 5 anos e 6 meses em razão das cinco circunstâncias judicias desfavoráveis (art. 59 do CP). Não há agravante, mas há a atenuante de confissão, pelo que a pena deve se diminuída para 5 anos e 1 mês. Não há causa de aumento ou diminuição, devendo ser a pena fixada em 5 anos e 1 mês.

A pena base do crime de corrupção de menor deve ser fixada em 1 ano e 10 meses. Não há agravantes, atenuantes bem como causa de aumento ou diminuição, devendo ser fixada em 1 ano e 10 meses.

Considerado que os crimes foram praticados em concurso material (art. 69 do CP), a soma das penas resulta no total de 38 anos e 9 meses de reclusão para o recorrido Tibúrcio Ringo Biguá.

No que tange ao também recorrido Bastião há cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas pelo juízo “a quo”. Assim o crime de receptação deve ter a pena base fixada em 1 ano e 10 meses. Há incidência da agravante de reincidência (condenação com trânsito em julgado de crime de furto simples) e a atenuante de confissão espontânea. Considerando a preponderância da reincidência a pena deve ser aumentada em dois meses, atingindo o patamar de 2 anos de reclusão. Não há causa de aumento ou diminuição.

Quanto aos crimes de favorecimento real e pessoal o Ministério Público entende que resta prejudicada a análise da dosimetria, haja vista a extinção da punibilidade dos crimes previstos nos art. 348 e 349 do CP em razão da prescrição. Entre o recebimento da denúncia em 2004 e a data da publicação da sentença em 2008 transcorreu o lapso temporal definido para a prescrição da pretensão punitiva de acordo com a pena máxima em abstrato dos delitos (art. 107, IV, c/c art. 109, VI do CP), extinguindo-se assim a punibilidade.

Por fim, o último ponto que merece reforma na decisão a quo é a substituição da pena privativa de liberdade do recorrido Bastião por duas restritivas de direito. Houve equívoco do magistrado de primeiro grau na medida em que a benesse não pode ser concedida pois o réu não preenche os requisitos objetivos. Conforme consta nos autos, Bastião é reincidente, circunstância que veda a substituição da pena, haja vista o constante no art. 44, II do CP.

Ante o exposto, requer-se o conhecimento do presente recurso de apelação para, ao final, dar-lhe provimento com: a) a condenação do recorrido Tibúrcio por infração ao art. 244-B do ECA; b) a absolvição do recorrido Tibúrcio no crime de sequestro (art. 148 do CP); c) a adequação da dosimetria das penas, devendo o recorrido Tibúrcio ser condenado a pena de 38 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial fechado (art. 33, §2, “a” do CP) e o recorrido Bastião ser condenado a pena de 2 anos de reclusão em regime inicial semi-aberto (art. 33, §2, “a” do CP e súmula 269 STJ); d) a vedação da substituição da pena imposta ao recorrido Bastião em razão de sua reincidência em crime doloso.

Imbituba, data.

Promotor de Justiça Substituto.

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

Colenda Câmara Criminal

Autos n.

Contrarrazões recursais

Trata-se de apelação interposta pelos recorrentes Tibúrcio e Bastião, já qualificados, contra sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedente denúncia formulada pelo Ministério Público.

O feito teve trâmite regular e após devida instrução sobreveio sentença que condenou ambos os recorrentes, que, não conformados, interpuseram a presente apelação que se passa a contra-arrazoar.

Por tratarem de teses diversas, passa-se à análise de cada apelo em separado.

Do apelante Tibúrcio

O apelante alega inicialmente que houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido de novo interrogatório e acareação de testemunhas, pugnando pela declaração de nulidade do julgamento. Não há que se falar em nulidade, devendo esta preliminar ser julgada improcedente. O interrogatório do acusado foi devidamente realizado no curso da instrução, sendo oportunizado o exercício da autodefesa, estando o ato plenamente válido e sem qualquer vício. O direito do réu pedir a realização de novo interrogatório (bem como de acareação) não implica no seu obrigatório deferimento, pois cabe ao magistrado fazer um juízo de oportunidade e conveniência da produção da prova. Não tendo o réu demonstrado a utilidade e necessidade do novo interrogatório bem como da acareação, tais provas foram devidamente indeferidas pelo juízo “a quo”, não havendo que se falar em atipicidade ou prejuízo decorrente da negativa, até porque ela está de acordo com o previsto no art. 411, §2 do CPP. Portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa e consequente nulidade do julgamento.

Outra tese ventilada por Tibúrcio é a de nulidade da sentença por tipificação diversa da constante na denúncia. De fato, o apelante foi denunciado por infração ao art. 12 e 14 da Lei 10.826/03 e restou condenado como incurso no art. 16, parágrafo único, IV da mesma lei. Ocorre que não há “error in procedendo” nesta conduta realizada pelo juiz, haja vista que encontra respaldo na norma do art. 383 do CPP. O citado dispositivo autoriza o juiz a atribuir definição jurídica diversa da contida na denúncia, desde que não modifique a descrição dos fatos (emendatio libelli), sendo que é exatamente o caso dos autos, haja vista que a denúncia narrou a posse e porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. Considerando que o fato narrado se subssume ao tipo do art. 16, correta foi a atuação do magistrado, não devendo ser acolhida esta tese defensiva.

A terceira alegação do apelante é de nulidade do processo em razão da intervenção do Ministério Público na lavratura do auto de prisão em flagrante. O pleito também deve ser afastado na medida em que houve preclusão da questão, visto que eventual vício ocorrido na fase investigatória não atinge a higidez do processo penal. Não bastasse é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a participação do Ministério Público nas investigações não nulifica o processo, entendimento inclusive já sumulado pelo STJ no verbete n. 234.

A quarta e última preliminar da defesa é a de prescrição dos crimes de sequestro e destruição e ocultação de cadáver. Quanto ao crime de sequestro o Ministério Público entende que houve absorção pelo crime de latrocínio, restando prejudicada a análise da prescrição. Já o crime previsto no art. 211 não foi atingido por esta causa extintiva da punibilidade (prescrição) na medida em que não houve o implemento do prazo entre nenhum dos marcos interruptivos. Considerando que não houve transito em julgado para a acusação só caberia a prescrição da pretensão punitiva com base na pena máxima em abstrato, a qual só se verificaria após o transcurso de 8 anos. Logo, esta tese também deve ser afastada.

No mérito o apelante alega anemia probatória do crime de latrocínio e, subsidiariamente, requer a desclassificação do crime para o de homicídio. Quanto a absolvição cumpre esclarecer que os autos apresentam provas robustas de materialidade e autoria. A prova está fundada nos termos de declaração, termos de interrogatório, confissão extrajudicial do acusado, ora apelante, e do co-réu Tinoco, extratos bancários e fotos extraídas da câmera de vigilância do Banco que comprovam os saques efetuados pela vítima. Verifica-se que diante do farto acervo probatório não há que se falar em ausência de certeza necessária para o édito condenatório, razão pela qual a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Também é incabível a desclassificação pretendida pelo apelante. O crime de latrocínio é complexo, cujo resultado é a fusão do tipo do roubo e homicídio. No caso em tela o resultado morte foi consequência direta da subtração violenta, configurando a tipicidade formal do crime descrito no art. 157, §3, segunda parte. Destarte o crime perpetrado foi o de latrocínio e não de homicídio, motivo pelo qual o pleito da defesa deve ser indeferido.

O apelante alega que o crime de destruição do cadáver não pode ser considerado, uma vez que foi apontado o local onde estaria os restos mortais da vítima. Entretanto, esta afirmação também não merece acolhimento. A confissão do crime ou o auxilio nas investigações não tem o condão de tornar o fato atípico. O crime previsto no art. 211 é material e no caso do feito (em que houve destruição) se consumou com a extinção do cadáver. Portanto o fato foi típico e ilícito, atingiu a consumação, não havendo motivo para absolvição.

Ventilou-se a tese de ausência de crime de corrupação de menor. A negativa de participação da adolescente nos crimes (e consequente inexistência de crime de corrupção de menor) não pode ser acolhida na medida em que as provas são fartas em indicar o contrário. O depoimento dos demais agentes é firme e detalhado no sentido de que a adolescente participou diretamente na execução dos ilícitos, sendo apontada como a responsável pelo cativeiro e vigia da vítima.

Por fim, a última tese defensiva no mérito é de inexistência de propriedade sobre a arma de fogo apreendida em seu poder. Ocorre que o crime de porte ilegal de arma de fogo é um tipo misto alternativo, bastando a prática de um dos verbos contidos no tipo para sua configuração. No caso em comento o réu foi condenado pela modalidade portar e possuir – crimes de mera conduta, sendo indiferente saber se o apelante era ou não proprietário da arma de fogo. Destarte, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Do apelante Bastião

A primeira alegação ventilada na apelação deste recorrente é a de nulidade do julgamento por cerceamento de defesa por ausência de intimação da audiência designada no juízo deprecado. Ocorre que não há atipicidade do ato nem mesmo prejuízo do réu, sendo, portanto, incabível a aplicação da sanção de nulidade. Ora, o art. 222 do CPP determina somente a intimação das partes da expedição da carta precatória, o que efetivamente foi feito, inexistindo, portanto, qualquer irregularidade. Ademais a súmula 273 do STJ consolidou o entendimento de que é desnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado, o que comprova ser incabível o reconhecimento da pretensa nulidade alegada pela defesa.

Nada obstante, a segunda tese do apelante é de incompetência do juízo prolator da sentença. Ocorre que a incompetência alegada pela defesa é a territorial, o que tornaria a questão preclusa, porque se trata de espécie de competência relativa, somente impugnável por exceção. De mais a mais, o juízo competente não é o de Florianópolis como o alegado pela defesa, mas sim o de Imbituba, haja vista que este foi o local de consumação do crime mais grave. A competência é determinada pelo lugar em que se consuma o delito (art. 70 CPP) e, havendo conexão com concurso de jurisdições da mesma categoria, prepondera a do lugar da infração cuja pena for mais grave (art. 78, II, “a” do CPP), no caso, Imbituba, local em que se deu a morte da vítima.

O terceiro argumento defensivo é o da prescrição. Quanto ao crime de receptação a tese deve ser afastada, na medida em que não houve o implemento do prazo prescricional. Nos demais delitos, de favorecimento real e pessoal, a razão assiste a defesa. Ambos os delitos têm pena máxima de 6 meses, pelo o que prescrevem em dois anos (art. 109, VI do CP com redação anterior a Lei 12.234/10). Considerando que transcorreram aproximadamente quatro anos entre o recebimento da denúncia (2004) e a publicação da sentença (em 28 de março de 2008) extinguiu-se a punibilidade destes crimes – que incide isoladamente sobre a pena de cada um (art. 119 do CP) – em razão da prescrição da pretensão punitiva.

No mérito, a condenação pelo crime de receptação deve ser mantida. Não há insuficiência de provas, como alega a defesa, haja vista o todo coligido na instrução processual. Há elementos probatórios que comprovam ter o apelante recebido, ocultado e utilizado em proveito próprio e alheio bens da vítima, que sabia serem produtos de crime. Assim, a condenação se mostra justa e adequada.

Por fim, há que se deferir o pedido de liberdade provisória formulado pelo recorrente Bastião, uma vez que o réu já cumpriu preventivamente o total da pena a que pode estar sujeito pela prática da receptação simples.

Ante o exposto o Ministério Público se manifesta pelo conhecimento e provimento parcial das apelações interpostas, tão somente para declara extinta a punibilidade de Bastião nos crimes previstos nos art. 348 e art. 349 do CP além de lhe conceder liberdade provisória, mantendo-se a decisão recorrida em seus termos no que tange os demais pontos.

Imbituba, data.

Promotor de Justiça Substituto.