PEC 37 - A promoção da impunidade

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Tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional n. 37, conhecida como PEC 37.

Aqui é possível acompanhar a tramitação da PEC: neste link

O autor da PEC é Lourival Mendes do PTdoB/MA.

Segundo o autor, a PEC busca acrescentar o § 10 ao art. 144 na Constituição Federal para "definir a competência para a investigação criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal".

Mas a final, qual o propósito da PEC 37? É nada mais nada menos que retirar a possibilidade de investigação do Ministério Público e, consequentemente, promover a impunidade.

"A PEC é muito clara quando retira o MP da cena investigatória. O que quero dizer é que não devemos brincar de fazer leis ou emendas constitucionais. A democracia representativa é algo muito sério para ficar refém de “um fazer legislativo de conveniência” (para usar uma expressão de Dworkin). Se queremos, de fato, enfrentar o problema da impunidade, etc., vamos tratar isso sem corporativismos e sem retaliações. É evidente que a Constituição estabelece que a polícia deve investigar; mas ela não pode ter o monopólio da investigação, como quer a PEC. Quem, por exemplo, investigará a Polícia?" (Lenio Luiz Streck)

Veja aqui o artigo "PEC 37 — A Emenda da Insensatez e os pés de Curupira" de Lenio Luiz Streck:

http://www.conjur.com.br/2012-jun-21/senso-incomum-pec-37-emenda-insensatez-pes-curupira?utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter

Analisando o trâmite da proposta verifica-se que, apesar de continuar o processo legislativo, alguns poucos Deputados Federais se manifestaram contrariamente à PEC.

Luiz Couto (PT-PB) vencido na CCJ, apresentou voto em separado alertando para as consequências da eventual aprovação da proposta: “Existem outros órgãos administrativos encarregados de promover diligências investigatórias indispensáveis à apuração criminal, como o Banco Central, o IBAMA, a Previdência Social e a Receita Federal, isto para mencionar apenas alguns exemplos".

Tudo isso seria inevitavelmente comprometido: “ao se conferir atribuição privativa às polícias civis e federal, estar-se-á negando a legitimidade das atribuições investigatórias das demais autoridades, em prejuízo notório de toda a sociedade".

Também vencido, o Deputado Vieira da Cunha (PDT-RS) apresentou os seguintes argumentos contrários à PEC: "A despeito de alguma doutrina contrária – e notoriamente enviesada –, é absolutamente pacífico o reconhecimento da validade e constitucionalidade da atuação ministerial em apurações criminais, especialmente quando se configure a inexistência ou ineficiência das apurações promovidas pelos órgãos policiais.

Com efeito, a reforma que aqui se pretende estatuir afronta os princípios constitucionais da eficiência e finalidade, uma vez que limita o número de órgãos competentes para promover a investigação criminal. Daí porque inoportuna e inconveniente."

Sendo desfavorável a aprovação da PEC, Onyx Lorenzoni (DEM-RS), disse em seu voto: "a PEC não pode ser admitida, por ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, tutelado como clausula pétrea (CF art. 60 §4ºIII), na medida em que mitiga a autonomia das Casas Legislativas, responsáveis pelo policiamento interno e apuração dos delitos ocorridos em suas dependências."

Mesmo assim, o Relator, Dep. Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), apresentou parecer pela admissibilidade da PEC 37.

Caso aprovada a PEC pode comprometer todo o esforço do Ministério Público para julgar e condenar criminosos que, não fosse pela atuação do MP, ficariam impunes. Dentre os crimes investigados pelo MP estão diversos escândalos nacionais e crimes graves, muita das vezes envolvendo parlamentares e outras autoridades.

Por isso é essencial que todos participem do processo político tomando conhecimento acerca deste verdadeiro absurdo, cujo objetivo escuso é promover a impunidade. É necessário que a sociedade se indigne e se oponha a aprovação da PEC 37.

MPPR: Grupo 5 – Difusos e coletivos

Resolução da prova dissertativa

Ministério Público do Paraná – MPPR – Promotor Substituto 2011

Grupo 5 – Difusos e coletivos

Questão 07: Em relação às hipóteses de atos de improbidade administrativa classificados no artigo 10 da Lei n.º 8.429/92, responda: a) O dolo do agente público responsável pela sua prática é pressuposto para a sua responsabilização? b) A caracterização do ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário depende da comprovação de obtenção de vantagem indevida pelo agente público responsável? c) Nas hipóteses expressamente previstas nos incisos do referido artigo 10, é necessária a comprovação de efetivo dano econômico-financeiro como pressuposto para a configuração do ato de improbidade administrativa? Justifique e exemplifique.

a) O dolo é pressuposto para a configuração do ato de improbidade na medida em que a lei busca punir o administrador que age de má-fé. Todavia, a doutrina e jurisprudência são firmes em aceitar a responsabilização dos agentes públicos a título de culpa quando o ato de improbidade causar dano ao erário, ou seja, quando configurar uma das hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92.


Assim, seria necessário a existência de dolo nos casos de ato de improbidade que importem em enriquecimento ilícito do agente ou violação dos princípios administrativos.


Todavia, há que se mencionar que existe um entendimento minoritário, segundo o qual "(...) A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. (...)" (STJ – Recurso Especial 880.662/MG – 2ª Turma – Rel. CASTRO MEIRA – J: 01/03/2007)

b) Não, basta a prova do dano. Caso exista, além do dano, uma vantagem indevida do agente responsável restará configurado o ato de improbidade previsto no art. 11 da LIA (Lei 8.429/92).

c) Acerca da configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exigir ou não o efetivo prejuízo ao erário, cumpre salientar que a matéria causa certa divergência doutrinária e jurisprudencial. Isto se dá porque no próprio texto legal há uma aparente contradição. O art. 21 da LIA (Lei 8.429/92) dispõe expressamente que: 

“Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: 

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).” 

Por sua vez, o art. 10 da LIA prevê: 

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (…)” 

Vê-se assim que o art. 10 da LIA exige a ocorrência de dano ao erário, ao passo que o art. 21 diz que sua ausência não impede a aplicação das sanções previstas na lei, sem fazer qualquer ressalva ao art. 10 do mesmo diploma. Ou seja, o Art. 10 reclama o efetivo dano ao patrimônio público, ao passo que o art. 21 o dispensa. 

Diante disso, há quem defenda a existência de prejuízo presumido para configuração de atos de improbidade previstos no art. 10 da LIA, conclusão obtida pela leitura de alguns dos incisos do referido artigo, como por exemplo o inciso VI: “realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;” 

Flávia Cristina Moura de Andrade e Lucas dos Santos Pavione, apontam que “a matéria não é pacífica na doutrina (…) Wallace Paiva Martins Junior entende que as hipóteses previstas nos incisos encerram prejuízo presumido, ao passo que as hipóteses enquadráveis no caput implicariam na comprovação da perda patrimonial” (Improbidade Administrativa. Ed. Jus Podivm. p. 99). 

Há portanto aqueles que defendem a possibilidade de enquadramento de atos de improbidade no art. 10 da LIA mediante a presunção de danos ao erário; outros entendem que as hipóteses enquadráveis no caput implicariam na comprovação do dano, e nos incisos seria possível a presunção; e os que entendem que os atos de improbidade previstos no art. 10 exigem o efetivo prejuízo ao erário, sob pena de não-tipificação da conduta. 

Haveria, para esta última corrente, uma exceção ao inciso I do art. 21, o qual somente deve ser aplicado nos casos de improbidade administrativa descritos nos arts. 9º e 11 da LIA.

Nada obstante, entendemos que há na verdade duas situações distintas que devem ser tratadas de modos diferentes. 

Um primeiro ponto inquestionável é o de que a LIA tutela a probidade na administração, e não somente o erário. Logo, não são somente os agentes de atos que causem dilapidação do patrimônio público que devem ser punidos: merecem sanção todos os autores de atos ímprobos, imorais. 

Neste diapasão, o conceito de patrimônio público adotado pela LIA merece interpretação ampla, tomando-se como base o conceito de patrimônio público que foi adotado na Lei de Ação Popular, como sendo os bens de valores econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. Portanto, a expressão “patrimônio público” não deve ser tomada como sinônimo de erário, pois este termo abrange somente o aspecto econômico do patrimônio público. 

A doutrina entende que “o prejuízo não deve ser aferido exclusivamente sob o prisma pecuniário, partindo-se do pressuposto de que o conceito de patrimônio público deve ser o mais amplo possível, de forma a dar máxima eficácia ao dispositivo em comento.” (Flávia Cristina Moura de Andrade e Lucas dos Santos Pavione. Improbidade Administrativa. Ed. Jus Podivm. p. 54). 

Deste modo, mesmo que um ato não venha a causar danos aos cofres público, pode sim ser considerado ímprobo e sujeitar seu autor às penas previstas da LIA. 

Ocorre que, em uma segunda situação, para configuração de ato de improbidade que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA), parece-nos óbvio que a lesão deva ser verificada no caso concreto. Ausente o dano não há que se falar em tipicidade da conduta no art. 10 da LIA. Todavia, nada impede que a conduta venha a ser enquadrada em um outro dispositivo da lei, seja no art. 9 ou no art. 11, pois “a lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429⁄92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, e somente neste caso, o inciso III, do art. 12 da Lei n.º 8.429⁄92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário.” (STJ. REsp 714935⁄PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA) 

O que não se reputa cabível é subsumir um ato que não cause lesão a um artigo de lei que a exija para ser aplicável. 

Portanto, podem haver atos de improbidade administrativa que não causem danos econômicos ao patrimônio público, mas, para configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige-se, necessariamente, o efetivo prejuízo econômico ao erário. 

É este também o entendimento adotado pelo STJ, conforme julgado recente, de agosto do presente ano: 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. PRETENSÃO DE QUE A CORTE DE ORIGEM REJULGUE OS FATOS ENQUADRADOS NO ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, AO FUNDAMENTO DE QUE O REJULGAMENTO DO QUE PERTINE AO ART. 10 DA REFERIDA LEI FORÇA NOVA ANÁLISE DE TODOS OS FATOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 

1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo), o mesmo não ocorrendo com o tipo previsto no art. 11 da mesma lei (atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), que se prende ao volitivo do agente (critério subjetivo). 

2. Na Lei n. 8.429/92, o prejuízo ao erário e o dolo não são interdependentes, podendo aquele, inclusive, ocorrer por culpa do administrador ímprobo. 

3. A pretensão recursal de ver caracterizada a violação do art. 11 da Lei n. 8.429/92 passa, necessariamente, pela análise da existência do dolo, e não enseja a verificação do efetivo dano, o que faz incidir, na espécie, o entendimento da Súmula n. 7 do STJ, uma vez que é necessário o reexame fático-probatório para o fim de revisar o entendimento da Corte de origem, que consignou a existência do dolo no agir dos réus. 

4. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no REsp 1177579 / PR. Ministro BENEDITO GONÇALVES. Data do Julgamento 16/08/2011)

Portanto, os atos de improbidade previstos no art. 10 exigem o efetivo prejuízo ao erário, sob pena de não-tipificação da conduta, sendo que existe uma exceção ao inciso I do art. 21, o qual somente é cabível nos casos de improbidade administrativa descritos nos arts. 9º e 11 da LIA.

Perguntas e respostas: Tributário

1. O que é o principio da anterioridade tributária?

Previsto expressamente na Constituição Federal, em seu art. 150, inciso III, alínea “b” e “c”. 

A regra geral determina que não poderá ser cobrado tributo (i) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou e (ii) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei.

2. Há exceções a este princípio? Quais são ou cite exemplos.

Sim.

Não se aplica a nonagesimal – mas se sujeita a anual:
IR, Base de Calculo do IPVA e IPTU

Não se aplica a anual – mas se sujeita a nonagesimal:
IPI, CIDE combustivel, Contribução Social do 195 CF.

Não se sujeita a nenhuma das duas:
II, IE, IOF; Emprestimo Complusório; Imposto Extraordinário.

MPSC XXXIII - Prova de Difusos e Coletivos - 1ª Questão

Resolução da prova dissertativa
XXXIII CONCURSO PÚBLICO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA – 2008

Prova de direitos difusos e coletivos

1ª Questão - ver a questão

Excelentíssimo Sr. Juiz de Direito da __ Vara de Canoinhas/SC

O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, por seu promotor de justiça abaixo assinado, com fulcro no art. 127, art. 129, III e art. 37, §4º todos da CF; art. 17 da Lei 8.429/92, art. 21, IV “a” e “b” da Lei 8.625/93 e art. 82, VI da LCE 197/00, vem a presença de Vossa Excelência promover

Ação Civil Pública contra Ato de Improbidade Administrativa

em face de Jõao dos Anzois, ex-prefeito do Município de Canoinhas, qualificação tal;

Ardósia Maria, vereadora do Município de Canoinhas, qualificação tal;

Fulano Ltda, pessoa jurídica de direito privado, qualificação tal;

Aparecido Próprio, qualificação tal;

Marcolino dos Anzóis, qualificação tal;

Lindóia dos Anzóis, qualificação tal.

Da Legitimidade Ativa

A legitimidade ativa do Ministério Público para atuar no caso em tela decorre diretamente da CF, que, em seu art. 127, determina que cabe ao parquet a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais. Buscando viabilizar (instrumentalizar) a defesa deste direitos, em seu art. 129 a CF atribuiu ao Ministério Público a legitimidade para manejar Ação Civil Pública para, dentre outras finalidades, tutelar o patrimônio público e defender os direitos coletivos em sentido amplo.

E neste sentido, é certo que a defesa do patrimônio público e da probidade administrativa se revelam como interesses difusos. Ora, não se trata de mera expectativa mas de direito de todos os cidadãos gozar dos benefícios decorrentes da boa gestão da coisa pública sendo que, na face oposta da mesma moeda, toda a sociedade acaba sendo infligida pelos dessabores decorrentes da malversação do erário.

A probidade administrativa, objeto da ação civil pública, é valor que transcende o interesse patrimonial da própria pessoa jurídica ou ente público, contra o qual é praticado ato lesivo, e vai alcançar o interesse de toda a coletividade.

Seguindo esta linha de raciocínio a legislação ordinária também conferiu legitimidade ao parquet para defesa do patrimônio público, haja vista o teor do art. 82, VI da LCE 197/00, e art. 17 da Lei 8.429/92. E também a jurisprudência do e. TJSC e dos tribunais superiores é pacífica em reconhecer a legitimidade ativa do MP para promover a ação civil contra ato de improbidade administrativa.

Dos Fatos

Após representação apresentada nesta Promotoria de Justiça foi instaurado procedimento preparatório para apuração de supostas ilegalidades realizadas pela administração municipal na reforma do prédio da prefeitura.

Assim é que, de fato, foram constatadas inúmeras ilegalidades as quais demonstram que todos os agentes que compõe o polo passivo da presente ação se associaram para praticar atos de improbidade em detrimento do patrimônio público municipal.

Em agosto de 2004 o então prefeito João dos Anzóis promoveu uma licitação (concorrência pública) para reforma do prédio sede do poder executivo, orçando a obra em R$ 1.000.000,00. Ocorre que desde o início a realização da obra teria a finalidade de causar enriquecimento de agentes públicos em prejuízo da administração, pois a obra seria superfaturada e a empresa executora (Fulano Ltda) desviaria parte do valor superfaturado em favor do então prefeito municipal e seus dois filhos.

A primeira irregularidade constatada é a patente infração ao art. 16, I e II da LC 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) na medida em que os gastos com a obra não são compatíveis com a LDO municipal. Ou seja o lançamento do edital da licitação da obra já foi ilegal e irregular pois não contava com a regular previsão de despesa nos termos das leis financeiras (Lei 4.320/64 e LC 101/00). Logo, nos termos do Art. 15 da LRF a geração da despesa da obra é irregular e lesiva ao patrimônio público.

Não bastasse, o edital não foi devidamente divulgado, pois foi fixado somente no mural da Secretaria de Obras do Município, afrontando diretamente os ditames da Lei 8.666/93.

Executando o plano de superfaturamento a vereadora Ardósia Maria prestou informações privilegiadas e sigilosas à empresa vencedora sobre o certame. Tal empresa, Fulano Ltda, tinha como um de seus sócio justamente o filho do prefeito Marcolino dos Anzóis, o que é mais um indicativo da ilegalidade praticada com o fim de enriquecimento ilícito mediante o superfaturamento da obra.

Assim que assinado o contrato em setembro de 2004 o então prefeito liberou o pagamento de metade da obra (R$500.000,00) como antecipação. Tal conduta viola as regras financeiras e orçamentarias que não permitem o pagamento desta forma. Inclusive a conduta viola o art. 40, XIV e §3 da Lei 8.666/93 e o art. 63 caput e §1, III c/c art. 62 da Lei 4.320/64, configurando, portanto, conduta lesiva ao erário.

Comprovando o superfaturamento da obra, foi apurado que os valores a serem pagos são superiores ao normal de mercado, o qual é estimado em R$ 455.000,00, além do que a qualidade do material empregado é inferior a contratada. Indicando que o superfaturamento se destinou ao enriquecimento do prefeito e seus filhos foi apurado ainda que Lindóia dos Anzóis (filha), mesmo que sendo estudante universitária e sem emprego, possui um patrimônio incompatível com sua condição, declarando no ano de 2006 possuir um imóvel e veículo avaliados em mais de duzentos mil reais.

Também foi constatada a desproporção patrimonial da vereadora Ardósia cujo acréscimo patrimonial injustificado seria de R$ 120.000,00.

Por fim, apurou-se que os agentes ímprobos, buscando evitar a anulação do contrato eiva do de vícios, promoveram a inovação fraudulenta em ação popular, que consistiu em falsificar a perícia judicial contábil lavrada pelo períto Aparecido Póprio, companheiro da vereadora Ardósia Maria. Houve a verificação de que a vereadora influenciou para que a perícia lavrada por seu companheiro fosse favorável ao prefeito, buscando, com isso, dar a aparência de legalidade ao ato, pois segundo o laudo irregular o montante destinado para a prefeitura previsto pela LDO seria suficiente para o pagamento da obra, o que não é verdade.

Do Direito

Nos termos do art. 37, caput, e seu §4 da CF, a administração pública deve obediência aos princípios da legalidade e da moralidade, sendo que os atos de improbidade praticadas pelos agente públicos importarão nas sanções previstas em lei.

Neste sentido a Lei 8.429/92 prevê as condutas que configuram ato de improbidade e lhes culmina sanções de natureza civil. Ademais, reclama o ressarcimento do dano causado ao patrimônio público (art. 5º).

Os atos de improbidade, nas lições de José Afonso da Silva, são uma imoralidade qualificada pelo enriquecimento ilícito decorrentes de danos causados ao erário. A probidade administrativa, de observância obrigatória, consiste no dever de o funcionário servir a administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções sem aproveitar dos poderes ou facilidades delas decorrentes. Uma vez desatendido este dever de probidade, o agente merece ser ser sancionado.

No caso dos autos os réus João dos Anzois, ex-prefeito do Município de Canoinhas, Fulano Ltda, Marcolino dos Anzóis, e Lindóia dos Anzóis, realizaram atos ilícitos para o superfaturamento de uma obra pública, causando dano ao erário e seu indevido enriquecimento.

O ex-prefeito auferiu vatagem patrimonial em razão de seu mandato público, recebendo vantagem econômica diretamente pela contratação de obra com preço superior ao valor de mercado (art. 9º, II da Lei 8.429/92), sendo que a empresa Fulano, e seus filhos Marcolino e Lindóia concorreram para a prática do ato, e dele se beneficiaram (art. 3º da Lei 8.429/92).

São, portanto, solidariamente responsáveis pela reparação dos danos causados (art. 5º da Lei 8.429/92) e estão sujeitos às penas do art. 12, I da Lei 8.429/92, no que couber.

E não há que se falar em bis in idem em razão da eventual responsabilização do ex-prefeito por crimes de responsabilidade (Decreto-lei 201/67), nem mesmo em sujeição exclusiva às sanções do referido diploma normativo. Isto porque as sanções decorrentes da improbidade administrativa previstas na Lei 8.429/92 são de natureza civil, conforme já pacificou o STJ, e é esfera autônoma de responsabilização dos agentes, ou seja, independe da responsabilidade penal e administrativa.

Neste diapasão, o Ministério Público tomou conhecimento da existência do julgamento de Ação Popular que concluiu ser regular a contratação da obra realizada pelo ex-prefeito de Canoinhas, cujo trânsito em julgado já se operou. Nada obstante, não há que se falar em coisa julgada ou prejudicialidade da presente ação civil pública contra ato de improbidade. A uma porquanto a ação popular se presta somente para anulação do ato impugando, ou seja, o objeto da ação contra ato de improbidade é muito mais amplo, pois busca o ressarcimento do erário mediante responsabilização dos agentes ímprobos, a anulação dos atos ilegais, e a aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92.

Ainda cumpre salientar que a ação popular teve como causa de pedir somente a ilegalidade decorrente de falta de dotação orçamentária. Após perícia contábil cuja veracidade resta comprometida (conforme indícios acima mencionados) a ação popular foi julgada improcedente com resolução de mérito. Todavia não há que se falar em coisa julgada, na medida em que se alegam fatos novos (outras causas de pedir) na presente ação, pois os atos de improbidade são imputados aos agentes em razão da prática de diversas ilegalidades, desde o desatendimento das normas orçamentárias e financeiras, irregularidade no processo licitatório, superfaturamento da obra, fraude na execução da licitação entre outras.

De outra banda, Ardósia Maria, vereadora do Município de Canoinhas, possui patrimônio desproporcional a sua renda (art. 9º, VII, da Lei 8.429/92) além de induzir na falsificação ideológica da perícia realizada por Aparecido Próprio, que, segundo há indícios, recebeu vantagem econômica para fazer declaração falsa em processo judicial, aproveitando-se de seu cargo de perito (art. 9º, caput c/c art. 2º da Lei 8.429/92). Logo, também estão sujeitos às penas do art. 12, I da Lei 8.429/92, no que couber.

Das Medidas Assecuratórias (Cautelares)

Os Art. 7º e 16 da Lei 8.429/92 autorizam a decretação de indisponibilidade de bens do agente ímprobo, quando o ato de improbidade importar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, devendo a restrição recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano.

Neste diapasão, as investigações demonstram que houve dano ao erário e que parte dos agentes e terceiros se beneficiaram em razão deste dano.

Portanto, para se assegurar que ao final da presente demanda seja possível ressarcir os cofres públicos, a decretação de indisponibilidade é medida que se impõe. O STJ já se manifestou em diversos julgados acerca do cabimento desta medida cautelar no curso da ação principal, sendo prescindível o manejo de ação autônoma. Por fim, presentes os requisitos do art. 804 do CPC, entende-se que a constrição deve ser deferida antes da justificação prévia, pois caso contrário há a possibilidade dos agentes disporem de seus bens.

Dos Pedidos

Diante do exposto, depois de recebida esta inicial e os documentos que a acompanham, o Ministério Público requer:

a) a decretação liminar de indisponibilidade, sem justificação prévia, de bens dos réus em quantidade suficiente para garantir o integral ressarcimento do patrimônio público (art. 18 da Lei 8.429/92), oficiando-se para tanto os tabelionatos de registros de imóveis e órgão de trânsito desta Comarca.

b) sejam os réus notificados para oferecer defesa e o posterior recebimento da inicial, nos termos do art. 17, §§7º e 8º da Lei 8.429/92.

c) a citação dos réus para, querendo, contestar a presente ação.

d) a intimação do Município de Canoinha para, querendo, integrar o polo ativo da lide (art. 17, §3º da Lei 8.429/92) ou adotar outra das condutas autorizadas.

e) a produção de todos os meios lícitos de provas admitidos, especialmente a juntada de documentos anexos.

f) a intimação pessoal do Ministério Público de todos os atos processuais, na forma do art. 236, §2 do CPC.

g) o julgamento procedente da ação para que:

g.1) sejam os réus condenados solidariamente a reparar os danos causados, na forma do art. 5º da Lei 8.429/92;

g.2) seja imposta aos réus as penas do art. 12, I da Lei 8.429/92, quais sejam: perda dos bens e valores ilicitamente acrescidos, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo, proibição de contratar e receber benefícios ou incentivos do poder público pelo prazo de 10 anos.

h) condenação dos réus em custas e despesas processuais.

Dá-se à causa o valor de R$ 500.000,00.

Canoinhas, data.

Promotor de Justiça Substituto.

Estudo esquematizado dos instrumentos que autorizam o uso de bens públicos por particulares

Estudo esquematizado e comparado dos instrumentos que autorizam o uso de bens públicos por particulares, quais sejam: a concessão, permissão e autorização de uso de bens de uso comum, de uso especial e dominicais.

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Para configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige-se, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário?

Para configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige-se, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário? 

A pergunta é pertinente, e causa divergência doutrinária e jurisprudencial. Isto se dá porque no próprio texto legal há uma aparente contradição. O art. 21 da LIA (Lei 8.429/92) dispõe expressamente que: 

“Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: 

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).” 

Por sua vez, o art. 10 da LIA prevê: 

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (…)” 

Vê-se assim que o art. 10 da LIA exige a ocorrência de dano ao erário, ao passo que o art. 21 diz que sua ausência não impede a aplicação das sanções previstas na lei, sem fazer qualquer ressalva ao art. 10 do mesmo diploma. Ou seja, o Art. 10 reclama o efetivo dano ao patrimônio público, ao passo que o art. 21 o dispensa. 

Diante disso, há quem defenda a existência de prejuízo presumido para configuração de atos de improbidade previstos no art. 10 da LIA, conclusão obtida pela leitura de alguns dos incisos do referido artigo, como por exemplo o inciso VI: “realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;” 

Flávia Cristina Moura de Andrade e Lucas dos Santos Pavione, apontam que “a matéria não é pacífica na doutrina (…) Wallace Paiva Martins Junior entende que as hipóteses previstas nos incisos encerram prejuízo presumido, ao passo que as hipóteses enquadráveis no caput implicariam na comprovação da perda patrimonial” (Improbidade Administrativa. Ed. Jus Podivm. p. 99). 

Há portanto aqueles que defendem a possibilidade de enquadramento de atos de improbidade no art. 10 da LIA mediante a presunção de danos ao erário; outros entendem que as hipóteses enquadráveis no caput implicariam na comprovação do dano, e nos incisos seria possível a presunção; e os que entendem que os atos de improbidade previstos no art. 10 exigem o efetivo prejuízo ao erário, sob pena de não-tipificação da conduta. 

Haveria, para esta última corrente, uma exceção ao inciso I do art. 21, o qual somente deve ser aplicado nos casos de improbidade administrativa descritos nos arts. 9º e 11 da LIA.

Nada obstante, entendemos que há na verdade duas situações distintas que devem ser tratadas de modos diferentes. 

Um primeiro ponto inquestionável é o de que a LIA tutela a probidade na administração, e não somente o erário. Logo, não são somente os agentes de atos que causem dilapidação do patrimônio público que devem ser punidos: merecem sanção todos os autores de atos ímprobos, imorais. 

Neste diapasão, o conceito de patrimônio público adotado pela LIA merece interpretação ampla, tomando-se como base o conceito de patrimônio público que foi adotado na Lei de Ação Popular, como sendo os bens de valores econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. Portanto, a expressão “patrimônio público” não deve ser tomada como sinônimo de erário, pois este termo abrange somente o aspecto econômico do patrimônio público. 

A doutrina entende que “o prejuízo não deve ser aferido exclusivamente sob o prisma pecuniário, partindo-se do pressuposto de que o conceito de patrimônio público deve ser o mais amplo possível, de forma a dar máxima eficácia ao dispositivo em comento.” (Flávia Cristina Moura de Andrade e Lucas dos Santos Pavione. Improbidade Administrativa. Ed. Jus Podivm. p. 54). 

Deste modo, mesmo que um ato não venha a causar danos aos cofres público, pode sim ser considerado ímprobo e sujeitar seu autor às penas previstas da LIA. 

Ocorre que, em uma segunda situação, para configuração de ato de improbidade que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA), parece-nos óbvio que a lesão deva ser verificada no caso concreto. Ausente o dano não há que se falar em tipicidade da conduta no art. 10 da LIA. Todavia, nada impede que a conduta venha a ser enquadrada em um outro dispositivo da lei, seja no art. 9 ou no art. 11, pois “a lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429⁄92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, e somente neste caso, o inciso III, do art. 12 da Lei n.º 8.429⁄92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário.” (STJ. REsp 714935⁄PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA) 

O que não se reputa cabível é subsumir um ato que não cause lesão a um artigo de lei que a exija para ser aplicável. 

Portanto, podem haver atos de improbidade administrativa que não causem danos econômicos ao patrimônio público, mas, para configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige-se, necessariamente, o efetivo prejuízo econômico ao erário. 

É este também o entendimento adotado pelo STJ, conforme julgado recente, de agosto do presente ano: 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. PRETENSÃO DE QUE A CORTE DE ORIGEM REJULGUE OS FATOS ENQUADRADOS NO ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, AO FUNDAMENTO DE QUE O REJULGAMENTO DO QUE PERTINE AO ART. 10 DA REFERIDA LEI FORÇA NOVA ANÁLISE DE TODOS OS FATOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 

1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo), o mesmo não ocorrendo com o tipo previsto no art. 11 da mesma lei (atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), que se prende ao volitivo do agente (critério subjetivo). 

2. Na Lei n. 8.429/92, o prejuízo ao erário e o dolo não são interdependentes, podendo aquele, inclusive, ocorrer por culpa do administrador ímprobo. 

3. A pretensão recursal de ver caracterizada a violação do art. 11 da Lei n. 8.429/92 passa, necessariamente, pela análise da existência do dolo, e não enseja a verificação do efetivo dano, o que faz incidir, na espécie, o entendimento da Súmula n. 7 do STJ, uma vez que é necessário o reexame fático-probatório para o fim de revisar o entendimento da Corte de origem, que consignou a existência do dolo no agir dos réus. 

4. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no REsp 1177579 / PR. Ministro BENEDITO GONÇALVES. Data do Julgamento 16/08/2011)

Portanto, os atos de improbidade previstos no art. 10 exigem o efetivo prejuízo ao erário, sob pena de não-tipificação da conduta, sendo que existe uma exceção ao inciso I do art. 21, o qual somente é cabível nos casos de improbidade administrativa descritos nos arts. 9º e 11 da LIA.

Informativo STF 638

29 de agosto a 2 de setembro de 2011 - Nº 638.

Ato administrativo: contraditório e ampla defesa

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que questionada a legalidade de decisão administrativa por meio da qual foram cancelados 4 qüinqüênios anteriormente concedidos a servidora pública e determinada a devolução dos valores percebidos indevidamente. Na espécie, a servidora recorrida postulara, junto à Administração, averbação de tempo de serviço preteritamente prestado, o que lhe fora deferido. Cerca de 3 anos mais tarde, recebera um comunicado da recorrente com a informação de que os qüinqüênios teriam sido concedidos irregularmente e que o montante a eles vinculado seria debitado de seus vencimentos mensais. O ente federativo sustenta que atuara com fundamento no poder de autotutela da Administração Pública e alude à desnecessidade, na hipótese, de abertura de qualquer procedimento, ou mesmo de concessão de prazo de defesa ao interessado, de modo que, após a consumação do ato administrativo, a este incumbiria recorrer ao Poder Judiciário. O Min. Dias Toffoli, relator, desproveu o recurso. Afirmou que, a partir da CF/88, foi erigido à condição de garantia constitucional do cidadão, quer se encontre na posição de litigante, em processo judicial, quer seja mero interessado, o direito ao contraditório e à ampla defesa. Asseverou que, a partir de então, qualquer ato da Administração Pública capaz de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deveria ser precedido de procedimento em que se assegurasse, ao interessado, o efetivo exercício dessas garantias. Após discorrer sobre apanhado teórico e jurisprudencial a respaldar essa assertiva, reputou que, no caso, o cancelamento de averbação de tempo de serviço e a ordem de restituição dos valores imposta teriam influído inegavelmente na esfera de interesses da servidora. Dessa maneira, a aludida intervenção estatal deveria ter sido antecedida de regular processo administrativo, o que não ocorrera, conforme reconhecido pela própria Administração. Ressaltou que seria facultado à recorrente renovar o ato ora anulado, desde que respeitados os princípios constitucionais que lhe são inerentes. O Min. Luiz Fux acompanhou o relator e ressaltou que a servidora teria percebido os citados valores de boa-fé, pois o adicional fora deferido administrativamente. Acrescentou que a devolução do que recebido, nessas condições, seria repudiada pelo Tribunal de Contas da União, no Verbete 249 de sua Súmula. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.

RE 594296/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 31.8.2011. (RE-594296)

Resolução Prova MPSP II - Questões

Resolução da Prova dissertativa Ministério Públido de São Paulo - MPSP

Tutela de Interesses Difusos e Coletivos e Direito Constitucional

O ato ou contrato administrativo anulado em ação civil pública por improbidade administrativa ou em ação popular produz, ou pode produzir, efeitos jurídicos? Justifique, exemplificando.

Um ato ou contrato administrativo decorrente de um ato de improbidade administrativa é, via de regra, eivado de vício que torna nulo. Um ato ou contrato que seja produto de ato ímprobo viola o princípio da moralidade administrativa, o que o torna um ato ilícito (visto que viola a norma principiológica de probidade dos agentes públicos no trato da coisa pública – Art. 37, caput, da CF), logo, nulo. 

Como ato nulo que é, como regra, o ato ou contrato administrativo não pode gerar nenhum efeito, na medida em o reconhecimento de nulidade absoluta de tais atos tem efeito “ex-tunc”, ou seja, retroagem até a formação do ato jurídico. 

Todavia, em casos excepcionais e pontuais, a fim de se evitar um enriquecimento ilícito por parte da administração, a jusrisprudência vem conferindo efeitos a contratos e atos nulos quando decorrentes de atos de improbidade. Tais hipóteses se verificam geralmente nos casos em que um terceiro contratado mediante um ato de improbidade (dispensa irregular de certame, por exemplo) vem a prestar efetivamente um serviço à administração. 

Cita-se por exemplo, o caso em que um advogado é contratado para prestar assessoria jurídica a um município sem a devida licitação. Enquanto o contrato não havia sido declarado nulo o causídico veio a prestar o serviço. Posteriormente, ao ser anulado o contrato, entendeu-se por bem reduzir o valor a ser devolvido à pessoa jurídica interessada, na medida em que parte do valor deveria se prestar ao pagamento dos serviços que já haviam sido realizados em favor do Município, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público. 

Neste sentido, transcreve-se de julgado do STJ: 

“10. In casu, a ausência de dano ao patrimônio público e de enriquecimento ilícito da contratada, tendo em vista a efetiva prestação de serviços, reconhecidos pelo Tribunal local à luz do contexto fático delineado nos autos, revelam a desproporcionalidade da sanção econômica imposta à parte, ora recorrente, a uma: porque, nada obstante o pedido fosse de ressarcimento ao erário, ao agente público não foi imposta nenhuma penalidade, ante a ausência de provas acerca da prática de ato improbo; a duas: porque a manutenção da condenação na hipótese in foco, em que os serviços efetivamente foram prestados, enseja enriquecimento injusto do Município. 

Precedentes do STJ: REsp 717375/PR, DJ 08.05.2006 e REsp 514820/SP, DJ 06.06.2005. 

11. Recurso especial parcialmente provido para afastar a condenação imposta à parte, ora recorrente.” (STJ. REsp 861566 / GO)