Consequências de se considerar a ocultação de cadáver crime permanente

Questão interessante para a qual não havia atentado ainda é sobre as consequências de se considerar a ocultação de cadáver um crime permanente.

Inicialmente, cabe esclarecer que os crimes permanentes são aqueles cujo momento consumativo se prolonga no tempo. É a clássica afirmação de que o crime permanente é aquele que se protrai no tempo. Ou seja, a consumação continua ocorrendo enquando perdurar determinada situação. 

Logo, enquanto ocorrer a permanência o crime se encontra em execução, o que importa dizer que não se iniciou o prazo prescricional bem como é possível realizar uma prisão em flagrante.

Desta feita, o art. 211 do CP determina: "Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa."

Assim, há na doutrina e jurisprudência o entendimento bastante difundido de que o tipo do art. 211, na modalidade ocultação, seria um crime permanente. Neste sentido, transcreve-se um julgado do STJ de 2007:

"RECURSO ESPECIAL. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. DELITO PERMANENTE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 

I - O crime previsto no art. 211 do Código Penal, na forma ocultar, é permanente. Logo, se encontrado o cadáver após atingida a maioridade, o agente deve ser considerado imputável para todos os efeitos penais, ainda, que a ação de ocultar tenha sido cometida quando era menor de 18 anos (Precedentes). (...)" (STJ. REsp 900509 / PR. Relator(a) Ministro FELIX FISCHER. Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 26/06/2007).

Ocorre que situações inusitadas podem vir a ocorrer caso se classifique a ocultação de cadáver como crime permanente. Dentre elas, cita-se a hipótese de se prender alguém em flagrante por um crime praticado há anos ou de se deflagrar uma ação penal contra uma ocultação de cadáver perpetrada há mais de 30 anos. É justamente isto que a PGR pretende fazer, com os argumentos acima indicados, em face dos agentes que praticaram crimes durante a ditadura militar. Sobre o tema colaciona-se um artigo do professor Luiz Flávio Gomes:

"Procuradores irão processar criminalmente os crimes da ditadura militar

Fonte: site Atualidades do Direito

http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/03/14/procuradores-irao-processar-criminalmente-os-crimes-da-ditadura-militar/

O Ministério Público Federal se prepara para ajuizar ações contra agentes do Estado acusados de envolvimento com crimes permanentes (sequestro e desaparecimento de pessoas) ocorridos durante a ditadura.

Na última segunda-feira, 12.03.12, Procuradores Federais reuniram-se em Brasília, com o objetivo de preparar o ajuizamento de ações contra responsáveis por crimes (sequestro e ocultação de cadáver, mais conhecidos entre entidades de defesa dos direitos humanos como desaparecimento forçado) ocorridos no período da ditadura militar.

Representantes do parquet federal argumentam pela possibilidade de acionar judicialmente os responsáveis por estes crimes, visto que não foram julgados até hoje e, ademais, sendo crimes considerados permanentes, não há que se falar em prescrição. No mesmo sentido, militantes de direitos humanos entendem que há brechas na lei que poderiam levar à condenação de civis e militares.

Uma das brechas estaria, por exemplo, na área cível, já que a Lei da Anistia tratou só de questões criminais. Trata-se da Lei 6.683/1979, que foi considerada de acordo com o art. 5º, caput, III e XXXIII, da CF, sem violar os princípios democrático e republicano, diante das circunstâncias históricas, pelo STF, na ADPF 153.

O artigo 1º da Lei dispõe:

Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. (Destacamos).

Fonte:

Estadão – MPF faz workshop sobre ditadura militar para preparar procuradores

Estadão – Investigação de procuradores reabre debate sobre revisão da Lei da Anistia

O acerto dos Procuradores da República nos parece indiscutível, não só porque os crimes permanentes não prescreveram, senão também porque a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no dia 24.11.10, determinou ao Brasil a investigação e, eventual, condenação de todos os responsáveis pelos crimes contra a humanidade praticados durante a ditadura militar brasileira (1964-1985). De outro lado, não se pode esquecer que a referida Corte ainda sublinhou que tais crimes não admitem anistia e que eventual lei nesse sentido é totalmente inconvencional (viola todas as convenções internacionais relacionadas com a matéria). Afirmou-se, ainda, a imperatividade da jurisdição da CIDH, visto que o Brasil a admitiu livremente. Pacta Sunt Servanda: somos livres para assumir compromissos. Depois que assumimos, temos que cumprir o que foi pactado (ou arcar com as consequências do não cumprimento).

*LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

**Áurea Maria Ferraz de Sousa – Advogada pós graduada em Direito constitucional e em Direito penal e processual penal. Pesquisadora."

Do direito de ação à tutela jurisdicional

Ao se analisar os conceitos dos elementos básicos do direito processual civil é possível traçar uma linha entre tais institutos, em razão da interdependência de tais elementos entre os quais há evidente nexo pois um é causa e consequencia do outro, formando-se uma cadeia lógica a qual, depois de compreendida, torna muito mais claro o entendimento do processo civil.

Conforme proposto pelo título deste artigo, inciar-se-á a reflexão sobre o tema com um ponto de partida: do direito de ação. Em um sistema jurídico as consequencias surgem de fatos, normas (direito) e valor, nos termos da teoria tridimensional do direito. Logo, para desenvolvimento do tema se partirá de um direito abstrato (norma), no caso, especificamente, direito de ação.

Partindo-se do conceito de ação, segundo o qual, ação é um direito público subjetivo abstrato, previsto constitucionalmente de se provocar o exercício da jurisdição, surge uma questão: o que decorre do exercício deste direito, ou melhor, desta garantia?

A resposta é invariavelmente o surgimento de uma demanda. A demanda pode ser conceituada como o exercício do direito de ação, por meio do qual se deduz uma pretensão perante um órgão jurisdicional. Ou seja, a demanda é o exercício do direito de ação no qual a parte apresenta uma lide e pede uma solução, deflagrando e delimitando o exercício da atividade jurisdicional naquele caso concreto.

Diante deste fato jurídico (demanda), que nada mais é do que a concretização do direito de ação, verifica-se que outro conceito do processo civil está ligado ao desenvolvimento do raciocínio, qual seja, o da jurisdição.

A jurisdição é poder inerente ao Estado-juiz, condicionado a uma provocação (demanda), que, mediante as atividades cognitivas, executivas e acautelatorias, substitui as partes e de modo imparcial aplica o direito, tutelando interesses, resolvendo crises (lides) e promovendo a pacificação social. A jurisdição é um poder que viabiliza a tutela do direito por meio da demanda.

Ocorre que em um Estado Democrático de Direito o poder estatal é limitado, devendo respeitar restrições constitucionalmente impostas a fim de que se desenvolva legitimamente. No caso do exercício do poder jurisdicional (Jurisdição) as providências do Estado-juiz devem respeitar o devido processo legal.

Logo o exercício da jurisdição deve ocorrer por meio de um instrumento legal, qual seja, o processo. O Processo, portanto, é um instrumento de realização do poder. É o instrumento pelo qual a parte provoca o exercício da jurisdição, criando uma relação jurídica em que um terceiro imparcial resolve uma crise de adimplemento, de direito ou de certeza, concretizando um direito abstratamente previsto no ordenamento jurídico.

Trata-se de uma relação jurídica independente da relação jurídica do direito material. A relação decorrente do processo conta com regulamentação normativa específica, contendo requisitos de existência, validade e eficácia próprios, princípios e elementos os quais não estavam presentes na relação jurídica material, e isto se dá justamente porque é um instrumento de realização do poder decorrente da jurisdição.

Por fim, cabe investigar qual a finalidade do processo. Na atual fase de evolução do direito processual civil, vencida a onda da abstratividade do direito de ação, da autonomia da relação processual e da instrumentalidade do processo, odiernamente os juristas se preocupam com a efetividade do processo, ou seja, qual sua finalidade, vez que o processo, como instrumento que é, não pode ser um fim em si mesmo.

Sob este prisma, da efetividade, conclui-se que a finalidade do processo é a tutela jurisdicional do direito material ameaçado ou violado. Assim, a tutela jurisdicional pode ser conceituada como sendo a proteção prestada pelo Estado-juiz por meio de um processo em função de uma demanda.

Conclui-se deste modo que, conforme a proposta inicial, os conceitos de ação, demanda, jurisdição, processo e tutela jurisdicional estão ligados por um nexo, sendo um causa e consequencia do outro.

Destarte, o direito abstrato de ação se concretiza mediante uma demanda apresentada a um órgão que detenha poder de jurisdição, o qual é exercido mediante um processo (instrumento) cuja finalidade precípua é a prestação de efetiva tutela jurisdicional.

O transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva

Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, o direito moderno, em razão da aglutinação de interesses supra-individuais na sociedade de massa, tende a ser um direito da coletividade e não mais apenas direito dos indivíduos, como nos moldes tradicionais.

Logo, como reflexo da segunda onda renovatória do processo, percebeu-se que é socialmente útil afrouxar racionalmente as premissas individualistas da legitimidade individual e da limitação subjetiva da coisa julgada (art. 472 do CPC), na medida em que com a tradicional tutela exclusiva individual os direitos coletivos restam descobertos de proteção efetiva.

Destarte, uma das características do processo coletivo é o regime jurídico peculiar da coisa julgada, regulada pelo art. 103 do CDC, nos seguintes termos:

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

Analisando o tema, Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. ensinam que: “o regime jurídico da coisa julgada é visualizado a partir da análise de três dados: a) os limites subjetivos – quem se submete à coisa julgada; b) os limites objetivos – o que se submete aos seus efeitos; c) e o modo de produção – como ela se forma” (Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol 4. 5 ed. p. 363).

Assim, o chamado transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva é uma forma de ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada, permitindo que indivíduos venham a se beneficiar do que foi decidido em uma ação coletiva. É esta a norma contida na segunda parte do §3º do art. 103 do CDC:

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

O referido dispositivo permite que o titular de um direito individual liquide e execute a sentença coletiva que tutele direitos difusos e coletivos em sentido estrito, desde que verse sobre a mesma questão de direito. Fica garantido ao titular do direito individual a possibilidade de utilizar a sentença coletiva em seu processo individual, transportando “in utilibus” a coisa julgada.

A lógica do raciocínio aplicado aqui é a mesma do aplicado na esfera civil quanto aos efeitos da coisa julgada do processo penal: a sentença penal condenatória beneficia os titulares de direitos civis decorrente dos delitos, bastando a sentença do processo penal para que se ajuíze uma liquidação e execução no juízo civil (art. 63 do CPP e art. 475-N, II, do CPC).

Com isso se evita a proliferação de ações individuais, prestando maior efetividade à tutela do direito.

Neste sentido o STJ já decidiu nos seguintes termos:

(…) 5. É a indivisibilidade do objeto que determina a extensão dos efeitos do julgado a quem não foi parte sob o enfoque processual, mas figura como titular da relação de direito material tutelada. 6. A extensão dos limites da coisa julgada faculta a outrem utilizar (in utilibus) da condenação genérica oriunda da demanda coletiva para pugnar a satisfação ou reparação de seu direito individual, evitando a proliferação de ações condenatórias individuais e homenageando o princípio da economia processual e da efetividade do processo. (…) (STJ. REsp 648054 / RS. Relator Ministro LUIZ FUX. 25/10/2005)

Uma das finalidades do processo coletivo é resolver os litígios de massa (repetitivos), sendo este o fundamento para o CDC, em seu art. 103, §3º, permitir que a coisa julgada coletiva se estenda ao plano individual, estabelecendo que o indivíduo pode utilizar o objeto do que foi decidido em ação sobre interesses difusos ou coletivos em sentido estrito para liquidar e executar seus prejuízos.

Segundo Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., “isso significa que se, por um lado, a sentença coletiva de improcedência do pedido não produz efeitos na esfera individual, não prejudicando as pretensões individuais, por outro, a sentença de procedência nas ações para tutela de direitos difusos e coletivos “stricto sensu” poderá ser liquidada e executada no plano individual sem a necessidade de um novo processo para a afirmação do “an debeatur” (o quê é devido). Assim, os titulares dos direitos individuais homogêneos poderão promover ação de indenização dos seus prejuízos. A coisa julgada coletiva irá beneficia-los do mesmo modo que a sentença penal condenatória beneficia os titulares de direitos civis decorrente de ilícito penal.

Assim, uma sentença coletiva que verse sobre direitos difusos pode servir de título para uma execução coletiva e para uma execução individual, proposta pela vítima que se beneficiou do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva. Obviamente, antes de executar a decisão, o indivíduo deverá proceder à liquidação do seu crédito, em que deverá demonstrar, inclusive, a existência do dano e do nexo de causalidade entre a conduta do réu e esse prejuízo. (...)” (Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol 4. 5 ed. p. 371).

O STJ reconheceu a legitimidade do Ministério Público para ajuizar Ação Civil Pública na defesa dos direitos individuais homogêneos, na medida em que são espécie de direito coletivo lato senso, e é nessa condição que surge a legitimidade extraordinária do parquet. Isto porque a Ação Civil Pública que tutela direitos individuais homogêneos não se dirige a interesses individuais, mas coletivos. Todavia, nada impede que a coisa julgada “in utilibus” possa ser aproveitada pelo titular do direito individual homogêneo.

Extrai-se do voto do Ministro Relator o seguinte trecho:

(…) O novel art. 129, inciso III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos.

Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do Ministério Público para a ação popular, a ação civil pública ou o mandado de segurança coletivo.

Em conseqüência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial.

Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. Nas ações que versam interesses individuais homogêneos, esses participam da ideologia das ações difusas, como sói ser a ação civil pública. A despersonalização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de natureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais.

A assertiva decorre do fato de que a ação não se dirige a interesses individuais, mas a coisa julgada in utilibus poder ser aproveitada pelo titular do direito individual homogêneo se não tiver promovido ação própria.

A ação civil pública, na sua essência, versa interesses individuais homogêneos e não pode ser caracterizada como uma ação gravitante em torno de direitos disponíveis. O simples fato de o interesse ser supra-individual, por si só já o torna indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura dessas ações. (…) (STJ. REsp 700206 / MG. Relator Ministro LUIZ FUX. 09/03/2010)

Conclui-se portanto que o transporte “in utilibus” da coisa julgada é corolário do regime jurídico do processo coletivo, na medida em que busca dar efetiva proteção aos interesses individuais homogêneos, permitindo que todos os que tiveram seus direitos violados pela mesma causa resolvida em processo coletivo se beneficiem dos efeitos da coisa julgada, mesmo que não tenham sido parte na relação processual, afrouxando-se, assim, os limites subjetivos da tradicional coisa julgada do processo individual (472 do CPC).

STF faz interpretação conforme a CF dos arts. 12, I; 16; e 41 da Lei 11.340/06

Fonte: Notícias STF

(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=199853)

"Por maioria de votos, vencido o presidente, ministro Cezar Peluso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente, na sessão de hoje (09), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4424) ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) quanto aos artigos 12, inciso I; 16; e 41 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006).

A corrente majoritária da Corte acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio, no sentido da possibilidade de o Ministério Público dar início à ação penal sem necessidade de representação da vítima.

O artigo 16 da lei dispõe que as ações penais públicas “são condicionadas à representação da ofendida”, mas para a maioria dos ministros do STF essa circunstância acaba por esvaziar a proteção constitucional assegurada às mulheres. Também foi esclarecido que não compete aos Juizados Especiais julgar os crimes cometidos no âmbito da Lei Maria da Penha."

Notas do Autor:

A decisão é de grande relevância para a eficiente tutela de bens jurídicos fundamentais das mulheres. Ademais, a decisão representa uma mudança na jurisprudência e na aplicação prática da Lei 11.340/06. Isto porque em 2010, ao apreciar o tema da necessidade de representação como condição de procedibilidade de crime de lesão praticado com violência doméstica, o STJ, por meio de recurso especial julgado pelo rito da Lei de Recursos Repetitivos, entendeu ser necessária a representação da vítima da violência doméstica para propositura da ação penal. 

Segundo a maioria então formada, a inaplicabilidade da Lei n 9.099/95 somente dizia respeito aos institutos despenalizadores da Lei Maria da Penha (composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo), mas a representação, por ser matéria processual, seria aplicável à espécie.

Analisando-se a inicial formulada pela PGR verifica-se que um dos fundamentos utilizados para o pedido de declaração de inconstitucionalidade foi o da proibição de proteção deficiente de direitos fundamentais. Para tanto se suscitou a teoria da proporcionalidade no seu aspecto da proteção das omissões estatais (Lênio Streck), chamada também de proibição de insuficiência (Ingo Sarlet).

Conforme o consignado na inicial da ADI, "A ofensa ao princípio da proporcionalidade, sob o prisma da proibição da proteção deficiente (ou insuficiente), materializa-se, no caso, pelo empecilho a persecução penal nos crimes de lesões corporais tidas por leves, praticadas contra a mulher em ambiente doméstico, tornando vulneráveis bens jurídicos da mais alta importância — vida, saúde e ausência de discriminação contra a mulher — sem uma razão adequada que justifique a interpretação que ora se combate." (Inicial da ADI 4424)

Ao final das argumentações o PGR concluiu que: 

(i) a Lei 9.099 não se aplica, em hipótese alguma, aos crimes cometidos no âmbito da chamada Lei Maria da Penha, como, de resto, está expresso em seu art. 41; 

(ii) portanto, como consequência lógica e necessária, o crime de lesões corporais consideradas leves, praticado em ambiente doméstico, é de ação penal pública incondicionada; 

(iii) a representação a que se referem os arts. 12, I, e 16 da Lei Maria da Penha diz respeito a crimes em que esse requisito encontra previsão em lei outra que não a 9.099, como se dá, por exemplo, com a ameaça (art. 147, parágrafo único, CP).

Destarte, nos pedidos de mérito da ADI requereu-se: "seja julgado procedente o pedido, para o fim de se dar interpretação conforme a Constituição aos artigos 12, I, 16 e 41 da Lei 11.340/2006, para o fim de entender que os crimes cometidos com violência doméstica e familiar são de ação penal pública incondicionada, reservando-se a aplicação dos artigos 12, I, e 16 àqueles crimes em que a necessidade de representação está prevista em ato normativo distinto da Lei 9.099." (Inicial da ADI 4424), sendo este julgado procedente pelo STF no dia 9 de fevereiro de 2012.

A revisão jurisprudêncial do STJ sobre o alcance objetivo e subjetivo dos efeitos da sentença coletiva

O art. 16 da LACP (Lei 7.347/85), modificado pela Lei 9.494/97 dispõe que:

"Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova."

A redação do referido dispositivo sempre foi alvo de duras críticas por parte da doutrina, a qual dizia ser o artigo inconstitucional e ineficaz. Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr formulam as seguintes críticas em sua obra Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo. Vol 4, 2009:

1) a aplicação do artigo causa prejuízo a economia processual e fomento ao conflito lógico e prático de julgados.

2) o dispositivo representa ofensa aos princípios da igualdade e do acesso à justiça, pois cria tratamento diferente aos jurisdicionados em situação idêntica;

3) existe indivisibilidade ontológica do objeto da tutela coletiva, ou seja, é da natureza dos direitos coletivos sua não separatividade no crso da demanda, sendo legalmente indivisíveis;

4) há equivoco na técnica legislativa na medida em que se confunde competência, como critério legislativo para repartição da jurisdição, com a imperatividade decorrente do comando jurisdicional, esta última elemento do conceito de jurisdição que é uma em todo o território nacional;

5) há ineficácia da regra de competência em si, vez que o legislador estabeleceu no art. 93 do CDC que a competência para julgamento de causas de âmbito regional ou nacional é do juízo da capital dos Estados ou no CF, ampliando, portanto, a “jurisdição do órgão prolator”.

Nada obstante, em que pese as inúmeras críticas da doutrina, a jurisprudência majoritária, inclusive do STJ, mantinha o entendimento no sentido de que a norma contida no art. 16 da LACP era válida e eficaz. Neste sentido, colaciona-se o seguinte julgado de abril de 2011:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFICÁCIA DA SENTENÇA. LIMITES. JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO PROLATOR.

1. A sentença proferida em ação civil pública fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência do órgão prolator da decisão, nos termos do art. 16 da Lei 7.347/85, alterado pela Lei 9.494/97. Precedentes. Agravo no recurso especial não provido. (AgRg no REsp 1105214 / DF

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0250917-1 Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI. Data do Julgamento 05/04/2011)

Ocorre que no julgamento do REsp Nº 1.243.887 – PR, de dezembro de 2011, a Corte Especial do STJ entendeu que as decisões tomadas em ações civis públicas devem ter validade nacional, não tendo mais suas execuções limitadas aos municípios onde foram proferidas, afastando, assim, a incidência dos limites impostos pelo art. 16 da LACP.

O relator do caso foi o ministro Luis Felipe Salomão e a decisão se deu em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (543-C do CPC), fazendo com que o precedente gere efeitos em outros processos que tenham a mesma causa de pedir em relação aos limites objetivos e subjetivos das sentenças proferidas em processos coletivos.

Para o STJ, a liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva podem ser ajuizadas no foro do domicílio do beneficiário, porque os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a limites geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais discutidos em juízo.

Segue a ementa do julgado que representa a revisão do posicionamento do STJ sobre o tema:

DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:

1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC).

1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97.

2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1243887 / PR. Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL. Data do Julgamento 19/10/2011. Data da Publicação/Fonte DJe 12/12/2011)

Ademais, transcreve-se os seguintes trechos do voto do Ministro Relator:

“Com efeito, como ocorreu no caso dos autos, pode o consumidor ajuizar a liquidação/execução individual de sentença proferida em ação civil pública no foro do seu próprio domicílio, e não se há falar em limites territoriais da coisa julgada, como argumenta o recorrente.

Aduz o recorrente, nesse ponto, que o alcance territorial da coisa julgada se limita à comarca na qual tramitou a ação coletiva, mercê do art. 16 da Lei das Ações Civis Públicas (Lei n. 7.347/85) 

(…)

Tal interpretação, uma vez mais, esvazia a utilidade prática da ação coletiva, mesmo porque, cuidando-se de dano de escala nacional ou regional, a ação somente pode ser proposta na capital dos Estados ou no Distrito Federal (art. 93, inciso II, CDC). Assim, a prosperar a tese do recorrente, o efeito erga omnes próprio da sentença estaria restrito às capitais, excluindo todos os demais potencialmente beneficiários da decisão.

A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos - como coisa julgada e competência territorial - e induz a interpretação, para os mais apressados, no sentido de que os "efeitos" ou a "eficácia" da sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, a mais não poder, que coisa julgada - a despeito da atecnia do art. 467 do CPC - não é "efeito" ou "eficácia" da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de modo a torná-la "imutável e indiscutível".

É certo também que a competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os efeitos ou a eficácia da sentença, os quais, como é de conhecimento comum, correlacionam-se com os "limites da lide e das questões decididas" (art. 468, CPC) e com as que o poderiam ter sido (art. 474, CPC) - tantum judicatum, quantum disputatum vel disputari debebat.

A apontada limitação territorial dos efeitos da sentença não ocorre nem no processo singular, e também, como mais razão, não pode ocorrer no processo coletivo, sob pena de desnaturação desse salutar mecanismo de solução plural das lides.

(…)

A antiga jurisprudência do STJ, segundo a qual "a eficácia erga omnes circunscreve-se aos limites da jurisdição do tribunal competente para julgar o recurso ordinário" (REsp 293.407/SP, Quarta Turma, confirmado nos EREsp. n. 293.407/SP, Corte Especial), em hora mais que ansiada pela sociedade e pela comunidade jurídica, deve ser revista para atender ao real e legítimo propósito das ações coletivas, que é viabilizar um comando judicial célere e uniforme - em atenção à extensão do interesse metaindividual objetivado na lide.

Caso contrário, "esse diferenciado regime processual não se justificaria, nem seria eficaz, e o citado interesse acabaria privado de tutela judicial em sua dimensão coletiva, reconvertido e pulverizado em multifárias demandas individuais" (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit. p. 325), "atomizando" as lides na contramão do moderno processo de "molecularização" das demanas.” (REsp 1243887 / PR. Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL. Data do Julgamento 19/10/2011. Data da Publicação/Fonte DJe 12/12/2011).

MPSC XXXIV- Penal e Processo Penal - 3ª Questão

Resolução da prova dissertativa

XXXIV CONCURSO PÚBLICO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA – 2010

Prova de Direito Penal e Processo Penal

3ª Questão - Ver a Questão

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Comarca de Chapecó/SC

O Ministério Público de Santa Catarina, por seu Promotor de Justiça abaixo assinado, no uso de suas atribuições legais, vem, nos autos n. Tal, com fulcro no art. 129, I da CF, art. 24 do CPP e art. 82, IV da LCE 197/00 oferecer

DENÚNCIA

em face de NILVANIO, brasileiro, solteiro, pintor, moreno, estatura alta, com tatuagem no braço, nascido em Chapecó/SC, em 27 de outubro de 1968, filho de Maria, residente na Rua X, Bairro XX, Chapecó/SC;

NILVO, brasileiro, solteiro, servente de pedreiro, natural de Chapecó/SC, nascido em 27 de dezembro de 1970, residente na Rua A, Bairro São Cristovão, Chapecó/SC, atualmente recolhido no presídio público local;

OLIVANIO, brasileiro, casado, filho de Tereza, nascido em 40 de janeiro de 1969, residente na Rua B, Bairro XX, Chapecó/SC, atualmente recolhido no presídio público local;

LIVANIO, braileiro, solteiro, profissional liberal, nascido em 09 de agosto de 1984, residente na Rua C bairro D, Xanxerê/SC, atualmente recolhido no presídio público local; pela prática dos seguintes fatos delituosos:

Da associação para o tráfico e do tráfico de drogas

No ano de 2008, nesta cidade de Chapecó/SC, os denunciados NILVANIO e OLIVANIO se associaram para praticar o tráfico de drogas, consistente na aquisição, guarda, ocultação e venda de droga (crack), atividade a ser desenvolvida na residência de NILVANIO, situada na imediação de um hospital.

Assim, no dia 27 de novembro de 2008, no local acima mencionado, os denunciados NILVANIO e OLIVANIO venderam 3 papelotes de droga vulgarmente conhecida como “Crack”, pesando aproximadamente 3 gramas, para o usuário Olivio. Não bastasse, os denunciados mantinham em depósito no local mais 2 quilos de droga conhecida como “Crack”, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Do furto simples

Em data anterior, aproximadamente no dia 20 de novembro de 2008, na residência da vítima Maria, situada no Bairro São Cristóvão, Chapecó/SC, o denunciado NILVO subtraiu para si uma arma de fogo, calibre 38, marca Taurus. O denunciado era o próprio filho da vítima, a qual possuia mais de 60 anos de idade.

Do latrocínio

No dia 27 de novembro de 2008, agindo em comunhão de vontades e união de esforços, os denunciados NILVANIO, OLIVANIO e NILVO se dirigiram até o posto de combustíveis situado na saída da cidade de Chapecó. Uma vez no local os denunciados NILVANIO e OLIVANIO renderam as vítimas Dilvete e Caroline e, sob grave ameaça de morte realizada com emprego de armas de fogo que traziam em punho, subtraíram para si a quantia de R$ 9.100,00 em espécie e diversos cheques no valor de R$ 41.900,00. O denunciado NILVO permaneceu do lado externo, vigiando a ação e dando cobertura aos co-agentes.

Ato contínuo, para assegurar o sucesso da subtração, os três denunciados colocaram as vítimas Dilvete e Caroline no interior do veículo VW Golf que conduziam. Entretanto, com a chegada de policiais militares os agentes efetuaram diversos disparos de arma de fogo para garantir a posse sobre os bens, vindo alguns dos disparos a atingir as ofendidas, causando-lhes as lesões descritas no laudo de exame cadavérico de fls, o que foi a causa eficiente da morte de Dilvete e Caroline.

Da ocultação de cadáver

Nas mesmas circunstâncias de tempo, após lograrem êxito na fuga, já na cidade de Xanxerê, os denunciados NILVANIO e OLIVANIO se dirigiram até o cemitério Municipal, onde, mediante determinação de NILVANIO, o agente OLIVANIO ocultou os cadáveres de Dilvete e Caroline em uma sepultura por ele violada.

Do furto simples

No mesmo momento, aproveitando-se da situação, o denunciado OLIVANIO subtraiu para si um relógio de marca e dois anéis que estavam no cadáver de Caroline.

Do furto qualificado

Em seguida, já no período noturno, os denunciados NILVANIO e OLIVANIO, agindo em união de desígnios, dirigiram-se até o estabelecimento Airton Jóias, situado na cidade de Xanxerê, onde romperam a janela do banheiro e subtraíram para si, do interior da loja, cheques e jóias avaliados em R$ 33.636,00.

Do porte ilegal de arma de fogo

No dia seguinte, em 28 de novembro de 2010, na via pública próxima a residência situada na rua C, bairro D, Xanxerê, o denunciado NILVANIO portava um revolver calibre 38, marca Rossi com a numeração raspada, enquanto o denunciado OLIVANIO portava revolver calibre 38, marca Taurus n. KE 445879, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Da adulteração de sinal identificador de veículo

Não bastasse, no mês de novembro de 2008, nesta cidade de Chapecó, o denunciado NILVO adulterou a placa da motocicleta CG 125, fixando fitas adesivas e modificando os números e letras de identificação.

Do crime de posse de fotos pornográficas envolvendo adolescente

Por fim, no dia 28 de novembro de 2008, em sua própria residência, situada na rua C, bairro D, Xanxerê, o denunciado LIVANIO possuia e armazenava 100 fotografias impressas e outras em meio digital além de vídeos com cena de sexo explícito envolvendo a vítima Neiva, adolescente nascida em 01 de outubro de 1993, que contava com apenas 15 anos de idade.

Assim agindo os denunciados NILVANIO e OLIVANIO infringiram o disposto no art. 35 e art. 33, caput, ambos c/c art. 40, III, todos da Lei 11.343/06;

NILVO infringiu o disposto no art. 155, caput, c/c art. 183, III do CP;

NILVANIO, OLIVANIO e NILVO infringiram o disposto no art. 157, §3, segunda parte do CP;

NILVANIO e OLIVANIO infringiram o disposto no art. 211 do CP;

OLIVANIO infringiu o disposto no art. 155, caput do CP;

NILVANIO e OLIVANIO infringiram o disposto no art. 155, §2, I e IV do CP;

NILVANIO infringiu o disposto no art. 14, caput da Lei 10.826/03;

OLIVANIO infringiu o disposto no art. 16, parágrafo único, IV da Lei 10.826/03;

NILVO infringiu o disposto no art. 311 do CP;

LIVANIO infringiu o disposto no art. 241-B da Lei 8.069/90 (ECA).

Ante o exposto, o Ministério Público requer o recebimento da presente denúncia, citando os denunciados para oferecerem resposta a acusação (art. 396-A do CPP), com a posterior designação de audiência de instrução e julgamento, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas (art. 411 do CPP) para, ao final, caso provados os fatos narrados, sejam os denunciados condenados, bem como seja fixado valor mínimo para fins de indenização, nos termos do art. 387, IV do CPP.

Chapecó, 13 de dezembro de 2008.

Promotor de Justiça Substituto

Rol de testemunhas:

1 – Olivo, qualificado em fls;

2 – Maria, qualificada em fls;

3 – Anildo, qualificado em fls;

4 – Neiva, qualificada em fls.

Excelentíssimo Senhor Juiz da Vara Criminal da Comarca de Chapecó/SC

Autos n. Tal

1 – Segue denúncia em separado.

2 – Diante dos fatos apurados, o Ministério Público deixa de oferecer denúncia em face dos seguintes agentes pelos respectivos fundamentos:

NILVO na associação para o tráfico e no tráfico de drogas: Consta nos autos que havia mera suspeita de envolvimento do agente nas citadas práticas delituosas. Entrementes, não há nos autos elementos mínimos que justifiquem a deflagração da ação penal, faltando justa causa (art. 395, III do CPP).

NILVO no delito de dano: embora haja indício da pratica do crime de dano, trata-se de ação penal privada, inexistindo legitimidade ativa ao parquet. Quanto ao dano nas viaturas, decorrentes dos disparos, inexiste o delito por ausência do elemento subjetivo bem como por ter sido o fato absorvido pelo latrocínio.

NILVO pela corrupção ativa: em que pese haver indício no feito de que o agente tenha pedido a um policial para lhe “quebrar um galho” cumpre salientar que tal conduta não configura, por si só, a prática de corrupção, na medida em que não houve oferecimento ou promessa propriamente dita de vantagem indevida.

NILVO no uso de documento falso: conforme apurado, o documento é produto de falsificação grosseira, sendo que segundo o entendimento jurisprudencial esta circunstância torna o fato atípico, pois é crime impossível.

MARIA e NILVO pela posse ilegal de arma de fogo de uso permitido: não cabe denúncia contra tais fatos na medida em que ocorreram durante período de “vacatio legis” indireta, em razão da possibilidade de entrega voluntária das armas decorrente da prorrogação dos prazos contidos nos art. 30 e 32 da Lei 10.826/03.

MARIA e ANILDO pelo favorecimento pessoal: Quanto a primeira não há interesse processual na medida em que há isenção de pena decorrente do parentesco, além de pesar em favor de ambos os agentes a ausência de elemento subjetivo, pois não há nada que indique terem os agetes tomado conhecimento acerca da fuga dos ora denunciados.

ANILDO pelo ingresso de aparelho celular em presídio: Quando da prática da conduta o fato não era previsto como crime, vez que a figura só foi incluída no CP (art. 349-A) no ano de 2009.

3 – Compulsando os autos, verifica-se que o denunciado NILVANIO não foi preso nas ações policiais, encontrando-se em local incerto e não sabido. Deste modo, considerando que sua liberdade coloca em risco a ordem pública e a aplicação da lei penal, há que se decretar sua prisão preventiva.

Os requisitos do art. 313 do CPP estão presentes, sendo o crime imputado ao réu doloso e punido com reclusão. Quanto aos pressupostos do art. 312 há prova nos autos da prericulosidade do agente, pois, além de ter perpetrados os gravíssimos crimes de tráfico (cuja liberdade provisória é constitucionalmente vedada) latrocínio, dentre outros, o denunciado possui maus antecedentes criminais pesando contra si várias condenações por crimes contra o patrimônio. Tais fatos comprovam sua personalidade voltada para o crime e sua contumácia na violação do patrimônio alheio, sendo que permanecendo solto encontrará os mesmos estímulos para continuar a delinquir, colocando em risco a ordem pública.

Não fosse o suficiente o denunciado logrou êxito na fuga e rumou para local desconhecido, sendo que tal conduta indica seu ânimo de não atender o chamado judicial, colocando em risco a aplicação da lei penal.

Destarte, preenchidos os requisitos legais, com base no art. 312 e 313 do CPP, o Ministério Público requer a decretação da prisão preventiva do denuciado NILVANIO.

4 – Também consta nos autos que o adolescente LOVANIO praticou atos definidos como crime. Todavia, diante de sua inimputabilidade penal (art. 228 da CF e 27 do CP) bem como da prática de ato infracional, requer-se a extração de cópias e sua posterior remessa ao Juizado da Infância e Juventude (art. 104 do ECA) para fins que entender de direito, com base no art. 79, II do CPP.

5 – Foi apurado o possível envolvimento de terceira pessoa nas praticas delituosas (AIA ou ANGELINA). Todavia há necessidade de maiores investigações para apurar a eventual participação desta pessoa. Deste modo, considerando que há nos autos informações de telefones e endereços eletrônicos (e-mail) da referia suspeita, existe necessidade de realizar a quebra do sigilo telefônico e telemático com a interceptação de tais meios de comunicação, vez que preenchidos os requisitos da Lei 9.296/96 e Art. 5º, XII da CF.

6 – Também há fundados indícios de que o denunciado LIVANIO não possua integridade mental, pelo o que se faz necessário a instauração do incidente de insanidade mental nos termos do art. 149, submetendo o denunciado a exame pericial.

7 – Requer-se ainda o envio de ofício ao juízo das execuções penais, noticiando a suposta prática de falta grave por parte de ANILDO (art. 50, VII da Lei 7.210/84), haja vista a apreensão de aparelho celular em seu poder.

8 – Outrossim, pugna-se pela cisão do feito e remessa de cópia dos autos a Justiça Militar, para apurar eventual crime militar descrito no art. 303 do CPM praticado pelo policial militar VANIO, com base no art. 79, I do CPP.

9 – Considerando que o crime imputado ao réu LIVANIO é de médio potencial ofensivo, cuja pena mínima é de 1 ano, bem como diante do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, requer-se a designação de audiência para proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95.

10 – Na mesma toada, diante do delito de menor potencial ofensivo praticado por OLIVIO (art. 28 da Lei 11.343/06) pugna-se pela designação de audiência de transação penal, propondo ao agente nos termos do art. 60, parágrafo único, art. 61 e art. 76 da Lei 9.099/95 e art. 48, §5º da Lei 11.343/06, a imposição de pena restritiva de direito de prestação de serviços a uma das entidades de recuperação de usuários de droga.

11 – Por fim, justifica-se a definição da competência no juízo da Comarca de Chapecó por ser o local da consumação do crime mais grave (latrocínio) nos termos do art. 78, II, “a” do CPP.

Chapecó, 13 de dezembro de 2008.

Promotor de Justiça Substituto

MPSC XXXIII - Penal e Processo Penal - Questão 3

Resolução da prova dissertativa
XXXIII CONCURSO PÚBLICO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA – 2008 

Prova de Direito Penal e Processo Penal 

3ª QUESTÃO: (1,0 PONTO) 

Leônidas Tigre Figueira foi condenado em três processos diversos (dois furtos simples - art. 155, caput e um roubo – art. 157, caput, ambos do Código Penal). Num dos furtos, seu regime de cumprimento de pena foi o aberto, no outro o semi-aberto e no roubo, o fechado. Suas penas foram: um ano de reclusão para um dos furtos, um ano e seis meses de reclusão para o segundo furto e quatro anos de reclusão para o roubo. Já recolhido ao presídio por força de custódia cautelar (preventiva), argumentando “bom comportamento carcerário”, pede ao Juízo da Execução Penal seja definido seu regime de cumprimento de pena, pleiteando ainda progressão para o “regime aberto”, vez que se encontra preso há mais de um ano e dois meses. Pergunta-se: o direito socorre tal pretensão? (justifique a resposta, indicando a solução para o caso). 

Não, o ordenamento jurídico não acolhe a pretensão de progressão para o regime aberto. Todavia o condenado tem direito de progressão de regime, do fechado para o semi-aberto. 

Inicialmente deve se realizar a unificação das penas. Neste diapasão considerando a quantidade fixada em cada delito (1 ano; 1 ano e 6 meses; e 4 anos – todas penas de reclusão) a unificação resulta em 6 anos e 6 meses de reclusão, o que acarreta, invariavelmente, na fixação do regime inicial fechado, haja vista o constante nos art. 33, §2º, “a” do CP e art. 111 da LEP. 

Nada obstante, conforme o mesmo art. 111 da LEP, na unificação deve ser observada também os institutos da remição e detração, caso presentes. 

No caso em tela, o condenado permaneceu segregado preventivamente pelo período de um ano e dois meses, devendo ser realizada a detração deste tempo, considerado-se como pena cumprida. 

Assim, levando em conta que já houve o cumprimento de mais de 1/6 da pena em custódia cautelar, caso preenchidos os demais requisitos do art. 112 da LEP, o preso somente tem direito a progressão para o regime semi-aberto, sendo vedado, contudo, a progressão para o regime aberto, seja em razão da proibição de progressão “por salto”, como também em razão da ausência do preenchimento dos requisitos para a benesse.

Estudo esquematizado da força dos precedentes no CPC

Estudo esquematizado e comparado da força dos precedentes, conforme seus efeitos, os precedentes que podem ser utilizados como parâmetro e seus requisitos. Análise dos Art. 518; §1º, Art. 557; Art. 557, §1º-A; Art. 544, §4º; Art. 475, §3º e Art. 285-A todos do CPC.

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Estudo esquematizado do Livramento Condicional, Sursis e Suspensão condicional do processo

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MPMG "L" (50º) Prova Grupo II - QUESTÃO 2

Resolução da Prova dissertativa Ministério Públido de Minas Gerais - MPMG


MPMG "L" (50º) Prova Grupo II - QUESTÃO 2 (valor: 2 pontos)

Estabeleça a distinção conceitual entre decisões definitivas e decisões com força de definitivas, que estão mencionadas no artigo 593, II, do código de processo penal como passíveis de impugnação pelo recurso de apelação. (justifique sua resposta em, no máximo, 15 linhas)

As decisões definitivas são as sentenças que julgam o mérito, colocando fim a uma relação jurídica processual, mas sem absolver ou condenar o acusado, pois estas últimas hipóteses terão cabimento no art. 593, I do CPP.

Assim, as decisões definitivas julgam as outras relações jurídicas processuais que se desenvolvem no processo penal, mas que não digam respeito a condenação ou absolvição, são, por exemplo, as decisões que resolvem os pedidos de restituição de coisas apreendidas.

Já as decisões com força de definitivas são as decisões terminativas. São aquelas decisões que encerram a relação processual sem julgamento do mérito ou põe fim a uma fase do procedimento. São exemplos a decisão de impronúncia ou absolvição sumária.

Por fim cabe ressaltar que no processo penal a apelação tem um caráter residual, isto é, só tem cabimento quando não houver previsão expressa de cabimento de recurso em sentido estrito para a mesma hipótese. Um exemplo que comprova este aspecto residual é a decisão de rejeição da denúncia: muito embora tenha esta decisão força de definitiva não é impugnável por apelação, mas por recurso em sentido estrito, haja vista o teor do art. 581, I do CPP.

Conceitos - Processo cautelar

Processo cautelar

Trata-se de um instrumento acessório por meio do qual se busca tutelar o objeto ou as provas de um outro processo cognitivo ou executivo principais.

O processo cautelar tem por finalidade assegurar, na máxima medida possível, a eficácia prática de uma providência cognitiva ou executiva. Busca, portanto, assegurar a utilidade de um processo de conhecimento ou de execução, quanto à finalidade respectiva de cada um deles. O processo cautelar é, portanto, dependente de outro, seja cognitivo ou executivo. (Dinamarco)

Do direito abstrato de ação à efetiva tutela jurisdicional

Ao se analisar os conceitos dos elementos básicos do direito processual civil é possível traçar uma linha entre tais institutos, em razão da interdependência de tais elementos entre os quais há evidente nexo pois um é causa e consequencia do outro, formando-se uma cadeia lógica a qual, depois de compreendida, torna muito mais claro o entendimento do processo civil.

Conforme proposto pelo título deste artigo, inciar-se-á a reflexão sobre o tema com um ponto de partida: do direito de ação. Em um sistema jurídico as consequencias surgem de fatos, normas (direito) e valor, nos termos da teoria tridimensional do direito. Logo, para desenvolvimento do tema se partirá de um direito abstrato (norma), no caso, especificamente, direito de ação.

Partindo-se do conceito de ação, segundo o qual, ação é um direito público subjetivo abstrato, previsto constitucionalmente de se provocar o exercício da jurisdição, surge uma questão: o que decorre do exercício deste direito, ou melhor, desta garantia?

A resposta é invariavelmente o surgimento de uma demanda. A demanda pode ser conceituada como o exercício do direito de ação, por meio do qual se deduz uma pretensão perante um órgão jurisdicional. Ou seja, a demanda é o exercício do direito de ação no qual a parte apresenta uma lide e pede uma solução, deflagrando e delimitando o exercício da atividade jurisdicional naquele caso concreto.

Diante deste fato jurídico (demanda), que nada mais é do que a concretização do direito de ação, verifica-se que outro conceito do processo civil está ligado ao desenvolvimento do raciocínio, qual seja, o da jurisdição.

A Jurisdição é poder inerente ao Estado-juiz, condicionado a uma provocação (demanda), que, mediante as atividades cognitivas, executivas e acautelatorias, substitui as partes e de modo imparcial aplica o direito, tutelando interesses, resolvendo crises (lides) e promovendo a pacificação social. A jurisdição é um poder que viabiliza a tutela do direito por meio da demanda.

Ocorre que em um Estado Democrático de Direito o poder estatal é limitado, devendo respeitar restrições constitucionalmente impostas a fim de que se desenvolva legitimamente. No caso do exercício do poder jurisdicional (Jurisdição) as providências do Estado-juiz devem respeitar o devido processo legal.

Logo o exercício da jurisdição deve ocorrer por meio de um instrumento legal, qual seja, o processo. O Processo, portanto, é um instrumento de realização do poder. É o instrumento pelo qual a parte provoca o exercício da jurisdição, criando uma relação jurídica em que um terceiro imparcial resolve uma crise de adimplemento, de direito ou de certeza, concretizando um direito abstratamente previsto no ordenamento jurídico.

Trata-se de uma relação jurídica independente da relação jurídica do direito material. A relação decorrente do processo conta com regulamentação normativa específica, contendo requisitos de existência, validade e eficácia próprios, princípios e elementos os quais não estavam presentes na relação jurídica material, e isto se dá justamente porque é um instrumento de realização do poder decorrente da jurisdição.

Por fim, cabe investigar qual a finalidade do processo. Na atual fase de evolução do direito processual civil, vencida a onda da abstratividade do direito de ação, da autonomia da relação processual e da instrumentalidade do processo, odiernamente os juristas se preocupam com a efetividade do processo, ou seja, qual sua finalidade, vez que o processo, como instrumento que é, não pode ter um fim em si mesmo.

Sob este prisma, da efetividade, conclui-se que a finalidade do processo é a tutela jurisdicional. Assim, a tutela jurisdicional pode ser conceituada como sendo a proteção prestada pelo Estado-juiz por meio de um processo em função de uma demanda.

Conclui-se deste modo que, conforme a proposta inicial, os conceitos de ação, demanda, jurisdição, processo e tutela jurisdicional estão ligados por um nexo, sendo um causa e consequencia do outro.

Destarte, o direito abstrato de ação se concretiza mediante uma demanda apresentada a um órgão que detenha poder de jurisdição, o qual é exercido mediante um processo (instrumento) cuja finalidade precípua é a prestação de efetiva tutela jurisdicional.