PEC 37 - A promoção da impunidade

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Tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional n. 37, conhecida como PEC 37.

Aqui é possível acompanhar a tramitação da PEC: neste link

O autor da PEC é Lourival Mendes do PTdoB/MA.

Segundo o autor, a PEC busca acrescentar o § 10 ao art. 144 na Constituição Federal para "definir a competência para a investigação criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal".

Mas a final, qual o propósito da PEC 37? É nada mais nada menos que retirar a possibilidade de investigação do Ministério Público e, consequentemente, promover a impunidade.

"A PEC é muito clara quando retira o MP da cena investigatória. O que quero dizer é que não devemos brincar de fazer leis ou emendas constitucionais. A democracia representativa é algo muito sério para ficar refém de “um fazer legislativo de conveniência” (para usar uma expressão de Dworkin). Se queremos, de fato, enfrentar o problema da impunidade, etc., vamos tratar isso sem corporativismos e sem retaliações. É evidente que a Constituição estabelece que a polícia deve investigar; mas ela não pode ter o monopólio da investigação, como quer a PEC. Quem, por exemplo, investigará a Polícia?" (Lenio Luiz Streck)

Veja aqui o artigo "PEC 37 — A Emenda da Insensatez e os pés de Curupira" de Lenio Luiz Streck:

http://www.conjur.com.br/2012-jun-21/senso-incomum-pec-37-emenda-insensatez-pes-curupira?utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter

Analisando o trâmite da proposta verifica-se que, apesar de continuar o processo legislativo, alguns poucos Deputados Federais se manifestaram contrariamente à PEC.

Luiz Couto (PT-PB) vencido na CCJ, apresentou voto em separado alertando para as consequências da eventual aprovação da proposta: “Existem outros órgãos administrativos encarregados de promover diligências investigatórias indispensáveis à apuração criminal, como o Banco Central, o IBAMA, a Previdência Social e a Receita Federal, isto para mencionar apenas alguns exemplos".

Tudo isso seria inevitavelmente comprometido: “ao se conferir atribuição privativa às polícias civis e federal, estar-se-á negando a legitimidade das atribuições investigatórias das demais autoridades, em prejuízo notório de toda a sociedade".

Também vencido, o Deputado Vieira da Cunha (PDT-RS) apresentou os seguintes argumentos contrários à PEC: "A despeito de alguma doutrina contrária – e notoriamente enviesada –, é absolutamente pacífico o reconhecimento da validade e constitucionalidade da atuação ministerial em apurações criminais, especialmente quando se configure a inexistência ou ineficiência das apurações promovidas pelos órgãos policiais.

Com efeito, a reforma que aqui se pretende estatuir afronta os princípios constitucionais da eficiência e finalidade, uma vez que limita o número de órgãos competentes para promover a investigação criminal. Daí porque inoportuna e inconveniente."

Sendo desfavorável a aprovação da PEC, Onyx Lorenzoni (DEM-RS), disse em seu voto: "a PEC não pode ser admitida, por ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, tutelado como clausula pétrea (CF art. 60 §4ºIII), na medida em que mitiga a autonomia das Casas Legislativas, responsáveis pelo policiamento interno e apuração dos delitos ocorridos em suas dependências."

Mesmo assim, o Relator, Dep. Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), apresentou parecer pela admissibilidade da PEC 37.

Caso aprovada a PEC pode comprometer todo o esforço do Ministério Público para julgar e condenar criminosos que, não fosse pela atuação do MP, ficariam impunes. Dentre os crimes investigados pelo MP estão diversos escândalos nacionais e crimes graves, muita das vezes envolvendo parlamentares e outras autoridades.

Por isso é essencial que todos participem do processo político tomando conhecimento acerca deste verdadeiro absurdo, cujo objetivo escuso é promover a impunidade. É necessário que a sociedade se indigne e se oponha a aprovação da PEC 37.

Crime instantâneo, permanente e instantâneo de efeitos permanentes

A doutrina, ao tratar do tema, indica que os crimes podem ser classificados em a) instantâneos, b) permanentes, e c) instantâneos de efeitos permanentes. 

Esta classificação tem como critério a duração do “momento consumativo”. 

Deste modo, um crime é instantâneo porque a consumação ocorre num só momento, num instante, sem continuidade temporal. Para identificá-los basta analisar o verbo descrito no tipo penal. São verbos do tipo que não permitem uma permanência no tempo, exigem uma conduta instantânea: subtrair, destruir, adquirir, constranger, praticar. Ou seja, não é possível que alguém subtraia um objeto e continue subtraindo-o ao longo do tempo, ou destrua um bem em uma conduta constante, permanente. 

O crime instantâneo descreve um verbo que possui a seguinte característica: é possível determinar e identificar no tempo um instante que a ação ou omissão ocorre definitivamente, cessando a partir de então. Por exemplo no crime de furto o verbo é subtrair. A subtração ocorre, segundo a jurisprudência, no momento de inversão da posse sobre o objeto, quando a coisa subtraída passa para o poder do agente. A partir deste instante cessou a consumação, pois o crime de furto não descreve o verbo possuir ou manter sob guarda coisa alheia móvel. A subtração é instantânea. 

Por sua vez, o crime permanente tem momento consumativo que se prolonga no tempo. É a clássica afirmação de que o crime permanente é aquele que se protrai no tempo. Ou seja, a consumação continua ocorrendo enquando perdurar determinada situação. 

Os crimes permanentes também são identificados conforme o verbo do núcleo do tipo. São verbos (condutas) que permitem uma constância, permanência no tempo: portar, manter, privar, ocultar. Por isso os exemplos apontados pela doutrina são o sequestro (privar a liberdade de alguém), o tráfico de drogas, na modalidade manter em depósito, a receptação na modalidade ocultar. 

Vê-se que os exemplos apontados não são de acordo com o crime, propriamente dito, mas sim segundo o verbo do núcleo do tipo, pois no tráfico de drogas e na receptação (tipos mistos alternativos – aqueles em que se descreve mais de uma conduta/verbo) é imprescindível se ressalvar qual a modalidade, isto é, qual o verbo do tipo a ser praticado para a correta exemplificação. Por exemplo, tanto no tráfico como na receptação a modalidade “adquirir” importa necessariamente em classificar tais crimes como instantâneos e não como permanentes, pois na aquisição a consumação ocorre (e se finda) no momento da entrega da coisa. 

Logo, para a correta classificação não basta analisar o nome jurídico do tipo, tendo em vista que um mesmo crime pode conter modalidades (verbos) que se enquadram na espécie crime instantâneo, como modalidades que se adequam a espécie crime permanente, como é o caso do tráfico de drogas. 

Por fim, o crime instantâneo de efeito permanente se consuma em determinado momento (instante) mas seus efeitos são irreversíveis. O exemplo apontado pelos doutrinadores é o homicídio, sendo instantâneo porque se consuma em um momento imediato, o da morte, cujo resultado é irreversível, portanto seus efeitos são permanentes. 

Ocorre que, a bem da verdade, não existe esta terceira classificação: “instantâneo de efeito permanente”, muito embora seja apontado assim pela grande maioria dos autores. 

Ora uma classificação nada mais é do que a organização de determinado conteúdo em grupos em que exista uma identidade de características dos seus elementos, segundo um critério previamente elegido. 

No caso em tela o critério adotado é a “duração do momento consumativo”. Assim, pode-se criar somente dois grupos: os crimes de consumação instantânea e os de consumação permanente. Ou o crime descreve verbo que permite duração continuada (permanente) ou não (instantâneo). Os efeitos do crime levam em conta um outro critério. 

Ao alçar os crimes “instantâneos de efeito permanente” ao mesmo patamar dos crimes instantâneos e permanentes se está criando uma classificação equivocada, ou ao menos, ilógica, pois se cria um terceiro grupo de elementos cuja característica é a mesma de outro grupo, segundo o critério eleito. Se o critério é a duração da consumação, obviamente o crime “instantâneo de efeito permanente” pertence ao grupo “crimes instantâneos”. 

Poderia, portanto, ser uma sub-classificação dentro do grupo segundo um novo critério, ou uma outra classificação, distinda da que se analisa por ora. O importante é se reconhecer que na criação do terceiro grupo “instantâneo de efeito permanente” se leva em conta um outro critério que não a duração do momento consumativo. O critério utilizado é a reversibilidade ou não dos efeitos do crime, sendo este o motivo que causa confusão e dificuldade na compreensão do tema. 

Logo, a classificação dos crimes segundo o momento consumativo comumente feita (a qual se entende ser equivocada) é a seguinte: 

1) instantâneos 

2) permanentes 

3) instantâneos de efeitos permanentes 

Diante do acima sustentado se propõe a seguinte classificação: 

1) Instantâneos – o tipo consiste em conduta que ocorre e se finda em um determinado instante. Ex: subtrair, destruir, adquirir, constranger, praticar. 

     1.1) de efeitos reversíveis – mesmo consumado o bem jurídico pode ser restaurado. ex. Furto em que a coisa é restituída. 

     1.2) de efeitos permanentes – após consumado o bem jurídico é irrestaurável. ex. Homicídio ou dano, na modalidade destruir. 

2) Permanentes – o tipo descreve conduta constante, cuja consumação permanece no tempo. Ex: portar, manter, privar, ocultar. 

Por fim cumpre consignar que nos crimes permanentes os efeitos são sempre reversíveis, na medida em que ao cessar a permanência, o bem jurídico deixa de ser violado, findando-se seus efeitos: No sequestro ao terminar a privação de liberdade o bem jurídico liberdade é restaurado, cessando os efeitos do crime. No tráfico de drogas na modalidade manter em depósito a apreensão da droga restaura o bem jurídico saúde pública que estava em risco. No porte de ilegal de arma de fogo, a apreensão da arma ou sua entrega às autoridades restaura o bem jurídico incolumidade pública, que estava em risco. 

Em todos estes casos, na hipótese de o crime passar a ter efeitos permanentes (como por exemplo o resultado morte na extorsão mediante sequestro) o delito deixa de ser permanente e passa automaticamente a ser classificado como instantâneo, pois, necessariamente, haverá um instante em que o resultado ocorreu e os efeitos passaram a ser permanentes. 

Por esta razão não cabe a sub-classificação quanto aos efeitos nos crimes permanentes, pois seus efeitos são sempre reversíveis.

O transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva

Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, o direito moderno, em razão da aglutinação de interesses supra-individuais na sociedade de massa, tende a ser um direito da coletividade e não mais apenas direito dos indivíduos, como nos moldes tradicionais.

Logo, como reflexo da segunda onda renovatória do processo, percebeu-se que é socialmente útil afrouxar racionalmente as premissas individualistas da legitimidade individual e da limitação subjetiva da coisa julgada (art. 472 do CPC), na medida em que com a tradicional tutela exclusiva individual os direitos coletivos restam descobertos de proteção efetiva.

Destarte, uma das características do processo coletivo é o regime jurídico peculiar da coisa julgada, regulada pelo art. 103 do CDC, nos seguintes termos:

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

Analisando o tema, Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. ensinam que: “o regime jurídico da coisa julgada é visualizado a partir da análise de três dados: a) os limites subjetivos – quem se submete à coisa julgada; b) os limites objetivos – o que se submete aos seus efeitos; c) e o modo de produção – como ela se forma” (Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol 4. 5 ed. p. 363).

Assim, o chamado transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva é uma forma de ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada, permitindo que indivíduos venham a se beneficiar do que foi decidido em uma ação coletiva. É esta a norma contida na segunda parte do §3º do art. 103 do CDC:

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

O referido dispositivo permite que o titular de um direito individual liquide e execute a sentença coletiva que tutele direitos difusos e coletivos em sentido estrito, desde que verse sobre a mesma questão de direito. Fica garantido ao titular do direito individual a possibilidade de utilizar a sentença coletiva em seu processo individual, transportando “in utilibus” a coisa julgada.

A lógica do raciocínio aplicado aqui é a mesma do aplicado na esfera civil quanto aos efeitos da coisa julgada do processo penal: a sentença penal condenatória beneficia os titulares de direitos civis decorrente dos delitos, bastando a sentença do processo penal para que se ajuíze uma liquidação e execução no juízo civil (art. 63 do CPP e art. 475-N, II, do CPC).

Com isso se evita a proliferação de ações individuais, prestando maior efetividade à tutela do direito.

Neste sentido o STJ já decidiu nos seguintes termos:

(…) 5. É a indivisibilidade do objeto que determina a extensão dos efeitos do julgado a quem não foi parte sob o enfoque processual, mas figura como titular da relação de direito material tutelada. 6. A extensão dos limites da coisa julgada faculta a outrem utilizar (in utilibus) da condenação genérica oriunda da demanda coletiva para pugnar a satisfação ou reparação de seu direito individual, evitando a proliferação de ações condenatórias individuais e homenageando o princípio da economia processual e da efetividade do processo. (…) (STJ. REsp 648054 / RS. Relator Ministro LUIZ FUX. 25/10/2005)

Uma das finalidades do processo coletivo é resolver os litígios de massa (repetitivos), sendo este o fundamento para o CDC, em seu art. 103, §3º, permitir que a coisa julgada coletiva se estenda ao plano individual, estabelecendo que o indivíduo pode utilizar o objeto do que foi decidido em ação sobre interesses difusos ou coletivos em sentido estrito para liquidar e executar seus prejuízos.

Segundo Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., “isso significa que se, por um lado, a sentença coletiva de improcedência do pedido não produz efeitos na esfera individual, não prejudicando as pretensões individuais, por outro, a sentença de procedência nas ações para tutela de direitos difusos e coletivos “stricto sensu” poderá ser liquidada e executada no plano individual sem a necessidade de um novo processo para a afirmação do “an debeatur” (o quê é devido). Assim, os titulares dos direitos individuais homogêneos poderão promover ação de indenização dos seus prejuízos. A coisa julgada coletiva irá beneficia-los do mesmo modo que a sentença penal condenatória beneficia os titulares de direitos civis decorrente de ilícito penal.

Assim, uma sentença coletiva que verse sobre direitos difusos pode servir de título para uma execução coletiva e para uma execução individual, proposta pela vítima que se beneficiou do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva. Obviamente, antes de executar a decisão, o indivíduo deverá proceder à liquidação do seu crédito, em que deverá demonstrar, inclusive, a existência do dano e do nexo de causalidade entre a conduta do réu e esse prejuízo. (...)” (Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol 4. 5 ed. p. 371).

O STJ reconheceu a legitimidade do Ministério Público para ajuizar Ação Civil Pública na defesa dos direitos individuais homogêneos, na medida em que são espécie de direito coletivo lato senso, e é nessa condição que surge a legitimidade extraordinária do parquet. Isto porque a Ação Civil Pública que tutela direitos individuais homogêneos não se dirige a interesses individuais, mas coletivos. Todavia, nada impede que a coisa julgada “in utilibus” possa ser aproveitada pelo titular do direito individual homogêneo.

Extrai-se do voto do Ministro Relator o seguinte trecho:

(…) O novel art. 129, inciso III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos.

Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do Ministério Público para a ação popular, a ação civil pública ou o mandado de segurança coletivo.

Em conseqüência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial.

Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. Nas ações que versam interesses individuais homogêneos, esses participam da ideologia das ações difusas, como sói ser a ação civil pública. A despersonalização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de natureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais.

A assertiva decorre do fato de que a ação não se dirige a interesses individuais, mas a coisa julgada in utilibus poder ser aproveitada pelo titular do direito individual homogêneo se não tiver promovido ação própria.

A ação civil pública, na sua essência, versa interesses individuais homogêneos e não pode ser caracterizada como uma ação gravitante em torno de direitos disponíveis. O simples fato de o interesse ser supra-individual, por si só já o torna indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura dessas ações. (…) (STJ. REsp 700206 / MG. Relator Ministro LUIZ FUX. 09/03/2010)

Conclui-se portanto que o transporte “in utilibus” da coisa julgada é corolário do regime jurídico do processo coletivo, na medida em que busca dar efetiva proteção aos interesses individuais homogêneos, permitindo que todos os que tiveram seus direitos violados pela mesma causa resolvida em processo coletivo se beneficiem dos efeitos da coisa julgada, mesmo que não tenham sido parte na relação processual, afrouxando-se, assim, os limites subjetivos da tradicional coisa julgada do processo individual (472 do CPC).

STF faz interpretação conforme a CF dos arts. 12, I; 16; e 41 da Lei 11.340/06

Fonte: Notícias STF

(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=199853)

"Por maioria de votos, vencido o presidente, ministro Cezar Peluso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente, na sessão de hoje (09), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4424) ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) quanto aos artigos 12, inciso I; 16; e 41 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006).

A corrente majoritária da Corte acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio, no sentido da possibilidade de o Ministério Público dar início à ação penal sem necessidade de representação da vítima.

O artigo 16 da lei dispõe que as ações penais públicas “são condicionadas à representação da ofendida”, mas para a maioria dos ministros do STF essa circunstância acaba por esvaziar a proteção constitucional assegurada às mulheres. Também foi esclarecido que não compete aos Juizados Especiais julgar os crimes cometidos no âmbito da Lei Maria da Penha."

Notas do Autor:

A decisão é de grande relevância para a eficiente tutela de bens jurídicos fundamentais das mulheres. Ademais, a decisão representa uma mudança na jurisprudência e na aplicação prática da Lei 11.340/06. Isto porque em 2010, ao apreciar o tema da necessidade de representação como condição de procedibilidade de crime de lesão praticado com violência doméstica, o STJ, por meio de recurso especial julgado pelo rito da Lei de Recursos Repetitivos, entendeu ser necessária a representação da vítima da violência doméstica para propositura da ação penal. 

Segundo a maioria então formada, a inaplicabilidade da Lei n 9.099/95 somente dizia respeito aos institutos despenalizadores da Lei Maria da Penha (composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo), mas a representação, por ser matéria processual, seria aplicável à espécie.

Analisando-se a inicial formulada pela PGR verifica-se que um dos fundamentos utilizados para o pedido de declaração de inconstitucionalidade foi o da proibição de proteção deficiente de direitos fundamentais. Para tanto se suscitou a teoria da proporcionalidade no seu aspecto da proteção das omissões estatais (Lênio Streck), chamada também de proibição de insuficiência (Ingo Sarlet).

Conforme o consignado na inicial da ADI, "A ofensa ao princípio da proporcionalidade, sob o prisma da proibição da proteção deficiente (ou insuficiente), materializa-se, no caso, pelo empecilho a persecução penal nos crimes de lesões corporais tidas por leves, praticadas contra a mulher em ambiente doméstico, tornando vulneráveis bens jurídicos da mais alta importância — vida, saúde e ausência de discriminação contra a mulher — sem uma razão adequada que justifique a interpretação que ora se combate." (Inicial da ADI 4424)

Ao final das argumentações o PGR concluiu que: 

(i) a Lei 9.099 não se aplica, em hipótese alguma, aos crimes cometidos no âmbito da chamada Lei Maria da Penha, como, de resto, está expresso em seu art. 41; 

(ii) portanto, como consequência lógica e necessária, o crime de lesões corporais consideradas leves, praticado em ambiente doméstico, é de ação penal pública incondicionada; 

(iii) a representação a que se referem os arts. 12, I, e 16 da Lei Maria da Penha diz respeito a crimes em que esse requisito encontra previsão em lei outra que não a 9.099, como se dá, por exemplo, com a ameaça (art. 147, parágrafo único, CP).

Destarte, nos pedidos de mérito da ADI requereu-se: "seja julgado procedente o pedido, para o fim de se dar interpretação conforme a Constituição aos artigos 12, I, 16 e 41 da Lei 11.340/2006, para o fim de entender que os crimes cometidos com violência doméstica e familiar são de ação penal pública incondicionada, reservando-se a aplicação dos artigos 12, I, e 16 àqueles crimes em que a necessidade de representação está prevista em ato normativo distinto da Lei 9.099." (Inicial da ADI 4424), sendo este julgado procedente pelo STF no dia 9 de fevereiro de 2012.

A revisão jurisprudêncial do STJ sobre o alcance objetivo e subjetivo dos efeitos da sentença coletiva

O art. 16 da LACP (Lei 7.347/85), modificado pela Lei 9.494/97 dispõe que:

"Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova."

A redação do referido dispositivo sempre foi alvo de duras críticas por parte da doutrina, a qual dizia ser o artigo inconstitucional e ineficaz. Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr formulam as seguintes críticas em sua obra Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo. Vol 4, 2009:

1) a aplicação do artigo causa prejuízo a economia processual e fomento ao conflito lógico e prático de julgados.

2) o dispositivo representa ofensa aos princípios da igualdade e do acesso à justiça, pois cria tratamento diferente aos jurisdicionados em situação idêntica;

3) existe indivisibilidade ontológica do objeto da tutela coletiva, ou seja, é da natureza dos direitos coletivos sua não separatividade no crso da demanda, sendo legalmente indivisíveis;

4) há equivoco na técnica legislativa na medida em que se confunde competência, como critério legislativo para repartição da jurisdição, com a imperatividade decorrente do comando jurisdicional, esta última elemento do conceito de jurisdição que é uma em todo o território nacional;

5) há ineficácia da regra de competência em si, vez que o legislador estabeleceu no art. 93 do CDC que a competência para julgamento de causas de âmbito regional ou nacional é do juízo da capital dos Estados ou no CF, ampliando, portanto, a “jurisdição do órgão prolator”.

Nada obstante, em que pese as inúmeras críticas da doutrina, a jurisprudência majoritária, inclusive do STJ, mantinha o entendimento no sentido de que a norma contida no art. 16 da LACP era válida e eficaz. Neste sentido, colaciona-se o seguinte julgado de abril de 2011:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFICÁCIA DA SENTENÇA. LIMITES. JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO PROLATOR.

1. A sentença proferida em ação civil pública fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência do órgão prolator da decisão, nos termos do art. 16 da Lei 7.347/85, alterado pela Lei 9.494/97. Precedentes. Agravo no recurso especial não provido. (AgRg no REsp 1105214 / DF

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0250917-1 Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI. Data do Julgamento 05/04/2011)

Ocorre que no julgamento do REsp Nº 1.243.887 – PR, de dezembro de 2011, a Corte Especial do STJ entendeu que as decisões tomadas em ações civis públicas devem ter validade nacional, não tendo mais suas execuções limitadas aos municípios onde foram proferidas, afastando, assim, a incidência dos limites impostos pelo art. 16 da LACP.

O relator do caso foi o ministro Luis Felipe Salomão e a decisão se deu em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (543-C do CPC), fazendo com que o precedente gere efeitos em outros processos que tenham a mesma causa de pedir em relação aos limites objetivos e subjetivos das sentenças proferidas em processos coletivos.

Para o STJ, a liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva podem ser ajuizadas no foro do domicílio do beneficiário, porque os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a limites geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais discutidos em juízo.

Segue a ementa do julgado que representa a revisão do posicionamento do STJ sobre o tema:

DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:

1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC).

1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97.

2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1243887 / PR. Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL. Data do Julgamento 19/10/2011. Data da Publicação/Fonte DJe 12/12/2011)

Ademais, transcreve-se os seguintes trechos do voto do Ministro Relator:

“Com efeito, como ocorreu no caso dos autos, pode o consumidor ajuizar a liquidação/execução individual de sentença proferida em ação civil pública no foro do seu próprio domicílio, e não se há falar em limites territoriais da coisa julgada, como argumenta o recorrente.

Aduz o recorrente, nesse ponto, que o alcance territorial da coisa julgada se limita à comarca na qual tramitou a ação coletiva, mercê do art. 16 da Lei das Ações Civis Públicas (Lei n. 7.347/85) 

(…)

Tal interpretação, uma vez mais, esvazia a utilidade prática da ação coletiva, mesmo porque, cuidando-se de dano de escala nacional ou regional, a ação somente pode ser proposta na capital dos Estados ou no Distrito Federal (art. 93, inciso II, CDC). Assim, a prosperar a tese do recorrente, o efeito erga omnes próprio da sentença estaria restrito às capitais, excluindo todos os demais potencialmente beneficiários da decisão.

A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos - como coisa julgada e competência territorial - e induz a interpretação, para os mais apressados, no sentido de que os "efeitos" ou a "eficácia" da sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, a mais não poder, que coisa julgada - a despeito da atecnia do art. 467 do CPC - não é "efeito" ou "eficácia" da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de modo a torná-la "imutável e indiscutível".

É certo também que a competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os efeitos ou a eficácia da sentença, os quais, como é de conhecimento comum, correlacionam-se com os "limites da lide e das questões decididas" (art. 468, CPC) e com as que o poderiam ter sido (art. 474, CPC) - tantum judicatum, quantum disputatum vel disputari debebat.

A apontada limitação territorial dos efeitos da sentença não ocorre nem no processo singular, e também, como mais razão, não pode ocorrer no processo coletivo, sob pena de desnaturação desse salutar mecanismo de solução plural das lides.

(…)

A antiga jurisprudência do STJ, segundo a qual "a eficácia erga omnes circunscreve-se aos limites da jurisdição do tribunal competente para julgar o recurso ordinário" (REsp 293.407/SP, Quarta Turma, confirmado nos EREsp. n. 293.407/SP, Corte Especial), em hora mais que ansiada pela sociedade e pela comunidade jurídica, deve ser revista para atender ao real e legítimo propósito das ações coletivas, que é viabilizar um comando judicial célere e uniforme - em atenção à extensão do interesse metaindividual objetivado na lide.

Caso contrário, "esse diferenciado regime processual não se justificaria, nem seria eficaz, e o citado interesse acabaria privado de tutela judicial em sua dimensão coletiva, reconvertido e pulverizado em multifárias demandas individuais" (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit. p. 325), "atomizando" as lides na contramão do moderno processo de "molecularização" das demanas.” (REsp 1243887 / PR. Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL. Data do Julgamento 19/10/2011. Data da Publicação/Fonte DJe 12/12/2011).

Estudo esquematizado dos vícios do consentimento (vontade)

No estudo do negócio jurídico, conforme já visto, pode ser feita uma divisão de três planos: o plano da existência, da validade e da eficácia.

Neste sentido, no plano da validade, diz-se que um de seus elementos é a vontade livre e de boa-fé do contratante. Ou seja a vontade deve ser livre, esclarecida e ponderada. O Código Civil exige que a vontade declarada em um negócio jurídico seja livre, esclarecida e ponderada, pois a violação destas características na formação da vontade gera um negócio jurídico com o vício do consentimento, logo, com problemas no plano da validade, conforme preceitua o art. 171, II do Código Civil, do qual transcreve-se:

“Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

(...)

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”

Logo, caso a vontade não seja livre, haverá o vício da coação.

Caso a vontade não seja esclarecida, haverá a figura do erro ou do dolo.

Caso a vontade não seja ponderada, haverá a incidência do estado de perigo ou lesão.

No vício do consentimento a vontade interna do sujeito coincide com a vontade exteriorizada. O defeito é que a vontade interna nasce de maneira que não é livre, esclarecida, ou ponderada. Ocorre que depois de emanada ela se exterioriza da mesma forma que existe internamente. Ou seja, o sujeito lesado tinha consciência e desejou exteriorizar a vontade. O problema é o que deu origem a tal vontade.

Deste modo, por haver a vontade, mesmo que viciada, o negócio jurídico existe (pois a vontade é um dos elementos do plano de existência do negócio). Todavia, há um defeito nas qualidades, nas características desta vontade, razão pela qual os vícios do consentimento afetam o plano da validade, pois, além de existir, a vontade deve ser livre e de boa-fé. Neste sentido, os negócios com vício no consentimento são anuláveis e não nulos, havendo um direito potestativo da parte lesada em anulá-los.

Buscando sistematizar a análise dos cinco vícios da vontade, ou do consentimento, elaborou-se o seguinte estudo esquematizado do erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão, previstos nos art. 138 a 157 do Código Civil.

Veja a tabela.

Tributação Ambiental: Princípio do preservador premiado ou protetor-recebedor

O “preservador premiado” é um princípio novo e ainda pouco mencionado pelos doutrinadores, mas que já é aplicável a alguns diplomas legais nacionais, como por exemplo a nova lei de política nacional de resíduos sólidos de 2 de agosto de 2010.

Partindo da idéia inerente ao princípio do poluidor/usuário pagador, cujo o escopo da norma é prevenir e reparar os danos, o princípio do preservador premiado ou protetor-recebedor visa estimular os indivíduos a terem uma atitude ecologicamente correta, como por exemplo incentivar empresas a fornecerem produtos e serviços que contribuam para a preservação do meio ambiente e através disto obtenham vantagens fiscais.

Tal princípio também afetará o usuário-pagador, destinatário final da cadeia de produção, pois como os produtos ecologicamente corretos terão uma tributação mais benéfica o preço final tenderá a será menor, estimulando o consumidor a utilizar o produto ou serviço mais barato e menos poluidor.

Obviamente, a solução para crise ecológica não se encontra exclusivamente na aplicação do Direito Tributário, entretanto, o tributo extrafiscal é um instrumento de grande valia para tal desiderato.

A tributação apresenta uma função além da arrecadadora de receitas, tendo também características de norma de conduta. A incidência tributária ocorre quando uma hipótese (prevista em lei) contém a descrição de um fato ou ato, que quando ocorrido ensejará a relação jurídica tributária. Assim, através de regulamento dos atos e fatos o tributo tem o poder de influenciar as condutas dos contribuintes.

A extrafiscalidade, presente na tributação para fins não fiscais, visa induzir comportamentos dos sujeitos passivos das obrigações tributárias e não propriamente financiar o Estado. Assim, a tributação extrafiscal imposta pelo Estado pode ser estimulante (incentivos e prêmios) ou desestimulante (aumento da carga tributária).

Tanto os incentivos e como os desestímulos fiscais são meios de aplicação da extrafiscalidade, que muito embora tenham efeitos de ordem financeira, estão invariavelmente intrínsecos a determinado tributo, razão pela qual a extrafiscalidade se encontra no âmbito do Direito Tributário.

Logo, o uso da extrafiscalidade dos tributos cumulada com o princípio do poluidor pagador, empregando-os de forma a incentivar atividades não poluidoras e desestimular aquelas que deterioram o meio ambiente resultariam no princípio do protetor-recebedor. Sendo que "o proprietário de um bem natural só participará para a sua conservação, à medida que os custos para evitar o dano ambiental fiquem abaixo do custo de reparação do dano. Acima desse limite, perde-se o interesse por uma redução da poluição", conforme Cristiane Derani, citada por Leonardo Martim Lenz.

Ora, o princípio do poluidor pagador deve ser aplicado de forma racional, porquanto, caso seja manejado de modo abusivo e desproporcional, pode vir a ter sua efetividade comprometida, na medida em que resultará na criação de situações injustas. Cita-se como exemplo a criação de encargos financeiros a pequenos empresários ou pequenos agricultores que acabam por ter sua atividade econômica inviabilizada, sendo, assim, impedidos de obter renda e lançados à marginalidade e miséria. Ora, a tutela do meio ambiente não é um fim em si mesmo, devendo se harmonizar com o ordenamento jurídico, atendendo aos fundamentos e objetivos fundamentais da República, fixados nas cláusulas pétreas dos art. 1º e 3º da Constituição Federal, dentre os quais se destaca o princípio da dignidade humana.

Portanto a aplicação do princípio do poluidor pagador não deve ser considerada como a solução para os problemas ambientais, pois pode desestimular ações poluidoras diretamente, mas indiretamente pode causar danos ainda maiores do que aquele que buscava tutelar, caso seja utilizado de forma incorreta, abusiva e desproporcional.

Deste modo a premiação do preservador é essencial para um desenvolvimento econômico com estímulo à pesquisa de novas tecnologias menos poluentes, bem como à produção e ao consumo de bens e serviços ecológicos.

Atendendo a esta norma, o legislador positivou na Lei 12.305/10 (Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos) o princípio do protetor-recebedor, pois previu expressamente no capítulo dos princípios e objetivos, o seguinte:

Art. 6o São princípios da Política Nacional de Resíduos Sólidos:

(…)

II - o poluidor-pagador e o protetor-recebedor;

(…)

E, adiante, dentre vários objetivos, firmou os de incentivo à preservação ambiental (sanção positiva) ao lado dos tradicionais de desestimulo com cominação de penas (sanção negativa):

Art. 7o São objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos:

(...)

III - estímulo à adoção de padrões sustentáveis de produção e consumo de bens e serviços;

(...)

VI - incentivo à indústria da reciclagem, tendo em vista fomentar o uso de matérias-primas e insumos derivados de materiais recicláveis e reciclados;

(...)

XI - prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para:

a) produtos reciclados e recicláveis;

b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis;

(...)

XIII - estímulo à implementação da avaliação do ciclo de vida do produto;

XIV - incentivo ao desenvolvimento de sistemas de gestão ambiental e empresarial voltados para a melhoria dos processos produtivos e ao reaproveitamento dos resíduos sólidos, incluídos a recuperação e o aproveitamento energético;

XV - estímulo à rotulagem ambiental e ao consumo sustentável.

Por fim, concretizando o princípio do preservador premiado ou protetor-recebedor, a Lei 12.305/10 contêm um capítulo específico sobre instrumentos econômicos. Dentre as medidas previstas na referida lei, pode o poder público instituir medidas indutoras e linhas de financiamento para atender, às iniciativas, por exemplo, de desenvolvimento de produtos com menores impactos à saúde humana e à qualidade ambiental em seu ciclo de vida; ou ainda, de implantação de infraestrutura física e aquisição de equipamentos para cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda.

Não bastasse, indicando de forma expressa a possibilidade de implementação do princípio em análise mediante a extrafiscalidade dos tributos, a Lei de Política de Resíduos Sólidos determina que:

Art. 44. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de suas competências, poderão instituir normas com o objetivo de conceder incentivos fiscais, financeiros ou creditícios, respeitadas as limitações da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), a:

I - indústrias e entidades dedicadas à reutilização, ao tratamento e à reciclagem de resíduos sólidos produzidos no território nacional;

II - projetos relacionados à responsabilidade pelo ciclo de vida dos produtos, prioritariamente em parceria com cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda;

III - empresas dedicadas à limpeza urbana e a atividades a ela relacionadas.

Verifica-se portanto que, atendendo ao princípio do preservador premiado, que decorre da combinação do princípio do poluidor-pagador com uma das formas da função extrafiscal tributária, os entes federativos podem instituir normas com o objetivo de conceder incentivos fiscais, financeiros ou creditícios aos contribuíntes que promovam a reciclagem, que realizem projetos relacionados à responsabilidade pelo ciclo de vida dos produtos, e a empresas dedicadas à limpeza urbana.

Destarte, através da extrafiscalidade por incentivos fiscais o Poder Público estimula os indivíduos a adotar condutas que a ordem jurídica considera conveniente, objetivo a ser alcançado mediante a diminuição da carga tributária ou concessão de benefícios financeiros ou creditícios. Com a implementação de instrumentos econômicos (Art. 8º, IX e Capítulo V da Lei 12.305/10) se atinge os objetivos de estímulo à adoção de padrões sustentáveis de produção e consumo de bens e serviços e incentivo à indústria da reciclagem (art. 7º da Lei 12.305/10) tudo com base no princípio do protetor-recebedor (art. 6º, II da Lei 12.305/10), o qual encontra respaldo constitucional no preceito do poluidor-pagador, pois dele decorre.

Planos do negócio jurídico (Escada Ponteana)

Planos do negócio jurídico

No estudo dos fatos jurídicos (sentido amplo) um tema interessante e que revela boa lógica doutrinária é o estudo dos planos do negócio jurídico. 

Inicialmente cabe esclarecer que o negócio jurídico é espécie de fato jurídico que contém elemento volitivo, conteúdo lícito e um intuito das partes com uma finalidade especifica. Os fatos jurídicos são o gênero das espécies fato jurídico em sentido estrito, ato-fato jurídico e ações humanas. Esta última espécie é composta pelas sub-espécies ato ilícito e ato jurídico. 

Por sua vez os atos jurídicos se dividem em: ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico. 

O negócio jurídico traduz uma declaração de vontade, emitida segundo a regra da autonomia privada de vontade pela qual o sujeito pretende atingir determinados efeitos jurídicos escolhidos, diferentemente do que ocorre com o ato jurídico em sentido estrito, em que há um comportamento humano voluntário e consciente mas que não é dirigido para a produção de determinado efeito jurídico, na medida em que a produção de tais efeitos é legalmente prevista. Ou seja, no ato em sentido estrito não há escolha dos efeitos decorrentes de sua prática, a conduta não é realizada em busca do efeito. 

Logo, o negócio jurídico “é o âmbito da autonomia privada, de forma que os sujeitos de direito podem auto-regular, nos limites legais, seus interesses particulares” (Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileito. Vol. 1. p. 370). 

Assim, estudando a estrutura da autonomia privada, Pontes de Miranda entendeu que os negócios jurídicos podem ser divididos em três planos de análise, sendo que um seria pressuposto lógico do seguinte e na falta do anterior restaria prejudicada a existência/validade/eficácia do plano posterior. 

O estudo do negócio jurídico fica sujeito a uma escalada lógica progressiva, sendo que em cada estágio há vários elementos ou requisitos a serem satisfeitos, sob pena de invalidade daquele plano. A esta teoria foi dado o nome de “escada ponteana” vez que na visão de Pontes de Miranda, o negócio jurídico é dividido em três planos, o que gera um esquema gráfico como uma estrada com três degraus: a existência, a validade e a eficácia. 

Neste sentido, com base nos ensinamentos do referido autor, buscou-se uma representação mais clara da “escada ponteana”. Cada um dos planos está assentado em suas bases, as quais variam de acordo com o respectivo plano. A falta ou defeito de uma destas bases causa o desequilibio do seu plano, prejudicando os que se encontram acima dele. 

O primeiro plano, pressuposto de todos os demais, é o da existência. Este plano está baseado em elementos (substâncias) que compõe o ato e de forma absolutamente lógica a falta de um elemento acarreta na inexistência do ato. O plano da existência refere-se à suficiência do suporte fático, isto é, trata da necessidade de estarem presentes os elementos nucleares, estruturais do negócio jurídico, sem os quais ele não pode existir. 

São pressupostos de existência: 

a) vontade (a coação física, por exemplo, elimina este elemento e consequentemente a existência do ato);

b) agente (sujeito de direito, via de regra uma pessoa física ou jurídica, podendo excepcionalmente ser um órgão); 

c) objeto (bem da vida sobre o qual recai o negócio jurídico); 

d) forma (meio necessário pelo qual a vontade é manifestada). 

Presentes todos os elementos o ato existe concretizando assim o primeiro plano. 

Sobre este plano da existência assentam-se os requisitos do negócio, os quais são a base do segundo plano: o da validade. Portanto, o plano da validade reporta-se à eficiência do suporte fático, vale dizer, o suporte fático (plano da existência) apresente-se não-deficiente, pois “não tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que não existe” (Pontes de Miranda). 

O plano da validade é composto por requisitos, os quais são na verdade qualificações dos quatro elementos elementos acima citados impostas pela lei. O art. 104 do CC é o dispositivo que indica quais os requisitos qualificadores dos elementos do negócio jurídico para que se possa reputá-lo válido. Invariavelmente, o plano da validade tem como referencial os parâmetros normativos. O texto normativo determina que: 

a) a vontade deve ser: livre e de boa-fé; 

b) o agente deve ser: capaz e legitimado; 

c) o objeto deve ser: lícito, possível, determinado ou determinável; 

d) a forma deve ser: prescrita ou não defesa em lei (livre). 

O defeito nestes requisitos macula o negócio jurídico, o que possibilita a sua anulação. A nulidade pode ser relativa ou absoluta. 

Acaso preenchidos os requisitos legais o ato é válido e concretizado estará o segundo plano. Sobre ele assentarão as consequências do negócio jurídico, seus efeitos práticos no caso concreto e, eventualmente, os elementos acidentais do negócio jurídico os quais poderão suspender ou pôr termo aos seus efeitos. O plano da eficácia trata dos elementos integrativos do negócio jurídico. 

Destarte, conforme já mencionado, cada um dos planos do negócio jurídico (existência, validade e eficácia) está assentado em suas bases, as quais variam de acordo com o respectivo plano (elementos da existência, requisitos da validade e fatores da eficácia). A falta ou defeito de uma destas bases causa o desequilibio do plano que nelas se apóia. Considerando que a “escada” é uma lógica progressiva, o defeito de uma base prejudica o plano que sustenta bem como prejudica os que se encontram acima dele. Por exemplo, a falta ou defeito de um dos elementos da existência vai afetar o plano da existência bem como todos os planos subsequentes. Já o defeito de um dos requisitos de validade afetará este plano, mas não tornará o negócio inexistente. 

Assim, buscando representar a teoria dos planos do negócio jurídico, formulou-se a seguinte representação gráfica:

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Princípio do poluidor-pagador e usuário-pagador e a cobrança pelo uso de recursos hídricos

Princípio do poluidor-pagador e usuário-pagador e a cobrança pelo uso de recursos hídricos 

Consoante ao princípio da precaução e do desenvolvimento sustentável, é o princípio do poluidor pagador. Este preceito tem as características de prevenção – tenta inibir a ocorrência de danos ambientais – e reparação, quando ocorrido o dano. 

É necessário fazer este esclarecimento porque alguns podem imaginar que tal princípio transmite a idéia de “pagar para poluir”, ou “poluir mediante pagamento”, ou “pagar para evitar a contaminação”. Não se busca, por este princípio, meios para contornar a reparação do dano ou legitimar atos poluidores. 

Regina Helena da Costa esclarece que “Genericamente, consiste tal princípio na exigência de que o agente poluidor arque com os custos das medidas de prevenção e controle da poluição”. 

O PPP visa, principalmente, desestimular a atividade poluidora desmedida através de correções no mercado que façam com que o produtor tenha que escolher entre suportar o custo econômico da poluição ou deixar de poluir. (...)

Este princípio diminui o ônus social causado pela poluição por dois motivos: 1º) força a diminuição da poluição, em conseqüência, melhora as condições de vida da população, reduzindo os gastos com a reparação e contenção destes danos, diminuindo também os custos dessa poluição para a saúde pública; 2º) os valores cobrados do poluidor passam a ser utilizados pelo Estado para a preservação ambiental, diminuindo o peso das políticas de reparação e contenção de danos ambiental, desonerando em parte os contribuintes que tem arcado com os custos destas políticas públicas (MICHELIN, Fábio; BERGER FILHO, Airton Guilherme. Os princípios do direito ambiental e sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=7117>.)

O princípio do poluidor pagador tem previsão no texto constitucional, visto o constante no art. 225, §3º da Constituição Federal:

Art. 225. (...)
§3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

O princípio do poluidor pagador é previsto de maneira mais direta na legislação ambiental: o art. 4º, VIII da lei 6.938/81 dispõe que a Política Nacional do Meio Ambiente visará:

Art. 4º. (...)
VIII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao usuário, de contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos;

Por meio da leitura deste dispositivo da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente se observa a existência de uma “extensão” do princípio do poluidor pagador: o princípio do usuário pagador, que “corresponde ao princípio econômico da verdade dos preços ou recuperação integral dos custos (...) e objetiva fazer com que os custos ligados aos recursos não sejam suportados nem pelos poderes públicos, nem por terceiros, mas pelos utilizadores e somente por eles” (IRIGARAY, Carlos Teodoro José Hugueney. O emprego de instrumentos econômicos na gestão ambiental, p. 63.). 

Guilherme Cano, citado por Paulo Affonso Leme Machado assevera: "Quem causa a deterioração paga os custos exigidos para prevenir ou corrigir. É obvio que quem assim é onerado redistribuirá esses custos entre os compradores de seus produtos (se é uma indústria, onerando-a nos preços), ou os usuários de seus serviços (por exemplo, uma Municipalidade, em relação a seus serviços de rede de esgotos, aumentando suas tarifas). A eqüidade dessa alternativa reside em que não pagam aqueles que não contribuíram para a deterioração ou não se beneficiaram dessa deterioração" (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro, p. 48.). 

Através desses princípios se busca a internalização dos custos ambientais, pois o princípio do poluidor pagador e o princípio do usuário pagador fazem com que os poluidores/usuários do meio ambiente arquem com o custo integral de sua ação, praticando assim preços reais. Isto porque durante o processo produtivo, além dos gastos do produto, ocorrem ‘externalidades negativas’ que compõe seu custo integral. A externalidade é um conceito da economia onde um fenômeno externo a produção causa aumento ou diminuição no seu custo. São chamadas externalidades porque, embora resultante da produção empresarial, o custo extra (degradação ambiental) é arcado pela sociedade, visto que o meio ambiente é um bem de uso comum. 

Paulo Affonso Leme Machado vai ainda mais longe ao afirmar que: “O uso gratuito dos recursos naturais tem representado um enriquecimento ilegítimo do usuário, pois a comunidade que não usa do recurso ou que o utiliza em menor escala fica onerada. O poluidor que usa gratuitamente o meio ambiente para nele lançar os poluentes invade a propriedade pessoal de todos os outros que não poluem, confiscando o direito de propriedade alheia” (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro, p. 47.). 

Portanto, sendo o Estado um dos sujeitos a quem foi atribuido o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações (art. 225 da CF) e também a função de regulador da ordem econômica (art. 170 da CF), é sua obrigação criar mecanismos que permitam a internalização dos custos ambientais, atendendo assim os postulados do poluidor-pagador e usuário-pagador.

Atendendo a este dever o Estado brasileiro criou no final dos anos 90 a Política Nacional de Recursos Hídricos.

A Lei 9.433, de 8 de janeiro de 1997 (Política Nacional de Recursos Hídricos) fundamenta-se basicamente nos princípios do poluidor pagador e usuário pagador ao reconhecer a água como “um recurso natural limitado, dotado de valor econômico” (art. 1º, II da Lei 9.433/97) e condicionar o uso de recursos hídricos à outorga e sujeita-lo à cobrança. Assim, pode-se citar a cobrança de valores sobre a exploração e uso da água como exemplo de medida concreta decorrente dos princípios em análise.

Neste diapasão, demonstrando que trata da implementação de um aspectos dos princípios do poluidor e usuário pagador o art. 19 da Lei 9.433/97 determina que: “A cobrança pelo uso de recursos hídricos objetiva: I - reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real valor; II - incentivar a racionalização do uso da água; II - obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos.” 

Ante o exposto, é inequívoca a importância dos princípios do poluidor e usuário pagador, na medida em que são instrumentos fundamentais para a consecução do postulado constitucional de preservação do meio ambiente contido no art. 225 da Constituição Federal, além de cumprirem o relevante papel de fonte normativa que inspira a criação de medidas concretas de preservação tal como a Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos.

MPMG "L" (50º) Prova Grupo II - Questão dissertativa

Resolução da Prova dissertativa Ministério Públido de Minas Gerais - MPMG

MPMG "L" (50º) Prova Grupo II - Questão dissertativa - valor: 4 pontos ( no máximo, 60 linhas)

Disserte sobre a tentativa, abordando, necessariamente, os seguintes tópicos:

a) subsunção/natureza jurídica do conatus;

b) natureza jurídica da tentativa abandonada e da tentativa qualificada;

c) delito de alucinação e tentativa inidônea;

d) intervenção predisposta da autoridade e crime de ensaio.

Em que pese a atual divergência doutrinária acerca da finalidade/função do direito penal (se é proteger bens jurídicos ou a garantia de vigência da norma) há uma certeza: seu instrumento de coerção é a pena.

Num Estado Constitucional de Direito, a pena, sendo uma redução de um bem jurídico do apenado, é limitada por normas que visam garantir a dignidade da pessoa humana. Ou seja, o poder/dever do Estado aplicar as penas deve observar os princípios expressos e implícitos previstos na CF.

Um dos princípios basilares do direito penal é o da legalidade, segundo o qual, não há crime sem lei anterior que o defina.

Deste modo, atendendo ao postulado da legalidade, só há que se falar em crime quando houver subsunção formal e material de uma conduta a um tipo penal abstratamente previsto em lei, ou seja, é indispensável que exista tipicidade da conduta.

Ocorre que, em determinadas situações, uma conduta será somente parcialmente típica: sua subsunção será incompleta à norma penal abstrata. Há casos em que um fato praticado não reunirá todos os elementos de sua definição legal, pois não atingiu sua consumação: houve uma interrupção no caminho do “iter criminis”. Tome-se como exemplo o crime de homicídio. “A” pode desferir dez tiros de arma de fogo contra “B” e, ainda assim, não matá-lo. “A” cogitou o crime, realizou atos preparatórios, iniciou a execução mas não atingiu a consumação.

Em face deste problema, que poderia redundar em flagrantes injustiças, foi criado no direito penal o instituto da tentativa, segundo o qual é possível se punir agentes de condutas delituosas que, embora iniciadas, não venham a se consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Verifica-se, portanto, que a natureza jurídica da tentativa é de norma de extensão temporal, pois amplia a proibição contida nas normas penais incriminadoras, quando a subsunção não puder se realizar de forma direta.

Isto é, a subsunção não ocorre somente entre fato e tipo penal, reclamando uma norma complementar (de extensão), circunstância que a doutrina denomina de subsunção indireta.

Já a tentativa abandonada (ou tentativa qualificada) se verifica nas hipóteses de desistência voluntária ou arrependimento eficaz, conforme previsão constante no art. 15 do CP. Trata-se de duas hipóteses em que o agente, voluntariamente e não por circunstâncias alheias a sua vontade, desiste ou evita a consumação do delito.

Quanto a sua natureza jurídica existem duas posições. Uma primeira corrente entende que a hipóteses é de extinção de punibilidade, além das previstas no art. 107 do CP. A segunda corrente sustenta que a tentativa abandonada configura hipótese de atipicidade da conduta, na medida em que afasta a incidência da norma de extensão temporal, ou seja, afasta a aplicação da norma contida no art. 14, II do CP, o que acarreta na atipicidade formal do fato.

Noutro lado, o chamando delito de alucinação consiste no conhecido delito putativo, ou erro de proibição ao contrário. Este instituto consiste na conduta praticada por um agente que imagina estar infringindo uma norma de proibição penal, quando na realidade sua conduta não é proibida pelo direito.

Já a tentativa inidônea se verifica quando é impossível atingir-se a consumação do crime, seja em razão da ineficiência absoluta do meio ou da impropriedade absoluta do objeto. É o chamado “crime impossível” cuja previsão legal se encontra no art. 17 do CP.

Por fim, o crime de ensaio e a intervenção predisposta da autoridade são figuras muito próximas, mas que recebem tratamento bastante diverso, distinção esta que é objeto de crítica por parte da doutrina.

O crime de ensaio é o conhecido “flagrante preparado”, no qual a autoridade pública instiga o agente do crime a realizar uma conduta típica para então efetuar sua prisão em flagrante. Tal conduta é vedada pela jurisprudência, havendo inclusive súmula editada pelo STF (sum. 145 STF). Segundo o verbete, não há crime quando a preparação do flagrante torna impossível sua consumação.

A intervenção predisposta da autoridade consiste no “flagrante esperado”, no qual a autoridade pública se predispõe e, sem interferir, aguarda a realização da execução do crime para prender o agente em flagrante delito. Neste caso, em que não há um agente provocador, a jurisprudência entende ser legal e sem vícios a prisão em flagrante, não havendo que se falar em crime impossível, na medida em que o bem jurídico foi colocado em risco e haveria possibilidade, ainda que relativa, de consumação do delito.