MPPR: Fundamentar, segundo a teoria objetiva individual, a punibilidade da tentativa na legislação brasileira e explicar os fundamentos da isenção de pena da tentativa inidônea.

Resolução da prova dissertativa

Ministério Público do Paraná – MPPR – Promotor Substituto 2011

Grupo 1 – Direito Penal

1ª QUESTÃO: Fundamentar, segundo a teoria objetiva individual, a punibilidade da tentativa na legislação brasileira e explicar os fundamentos da isenção de pena da tentativa inidônea.

A finalidade do direito penal é garantir ao agente (autor de um crime) que ele venha a ser punido de acordo com regras e princípios pré-estabelecidos, os quais buscam realizar a aplicação da pena desde que atendidos postulados básicos, tais como o da dignidade da pessoa humana. Portanto, o direito penal visa a aplicação de uma sanção negativa, uma pena, de maneira justa. Para Fron von Liszt, citado por Assis Toledo, “O Direito Penal é a Magna Carta do delinqüente, isto é, a garantia, para os que se rebelam contra o Estado e a sociedade, de uma punição segundo certos pressupostos e dentro de precisos limites legais.” (Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal, p.25).

Por sua vez, pode se afirmar que a finalidade do Direito Penal é de tutelar os bens jurídicos fundamentais de uma sociedade, o que se dá por meio dos sistemas repressivo e preventivo da pena (art. 59 CP). Assis Toledo ensina que “a tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios..., cit., p. 13); Fábio Guedes Machado entende que “a missão do Direito Penal consiste na proteção dos valores elementares da consciência, do caráter ético social e, por acréscimo, na proteção de bens jurídicos particulares” (MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal: prescrição funcionalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 48); Gisele Mendes de Carvalho sustenta que “constitui escopo primordial do Direito Penal a proteção de bens jurídicos – bens essenciais do indivíduo ou da comunidade” (CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo: IBCCrim, 2001. p. 95).

Deste modo, considerando-se que o Direito Penal, por meio da pena, visa tutelar bens jurídicos cabe a questão: qual o fundamento para se punir condutas previstas como crime mas que não chegam a ser consumadas? Ou seja, qual a justificativa para se punir um ato que lesou menos ou nem sequer chegou a lesar materialmente um bem jurídico tutelado pelo Direito, como ocorre no caso do crime tentado?

Para solução da questão foram desenvolvidas pela doutrina duas teorias que buscam dar fundamento à punibilidade dos crimes tentados, a teoria subjetiva e a teoria objetiva.

Antes de analisar as duas teorias, cabe ressaltar que a tentativa só passar a ser punível quando, no “iter criminis”, os atos deixam de ser preparatórios e passam a ser executórios, ou seja, quando realizado o verbo núcleo do tipo (inicio da realização do tipo), ou quando materialmente houver risco de dano ao bem jurídico (ataque ao bem jurídico), variação que depende da teoria adotada para distinção entre atos preparatórios e atos executórios.

Voltando a questão das teorias que fundamentam a punibilidade da tentativa, tem-se que a primeira teoria, a subjetiva, conforme o próprio nome indica, toma como base para fundamentar a aplicação da pena um elemento subjetivo do agente do crime, qual seja, sua vontade.

Para esta teoria, o que importa é a intenção do agente em lesionar o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, independentemente do efetivo resultado.

Ou seja, basta a vontade completa, perfeita do sujeito em atacar o bem, por exemplo, contra a vida ou patrimônio de outrem. Portanto para esta teoria o crime tentado deve ser punido da mesma forma que o crime consumado, haja vista que em ambos os casos, segundo o critério adotado (vontade do agente), a situação é idêntica. Tanto na tentativa como na consumação o autor teve o elemento subjetivo completo e, portanto, está sujeito a mesma pena.

Cezar Roberto Bitencout ensina que: “A teoria subjetiva fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contrária ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva, porque esta é completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo, que não chega a se consumar. Por isso, segundo essa teoria, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado. Desde que a vontade criminosa manifeste-se nos atos de execução do fato punível, a punibilidade estará justificada.” (Cezar Roberto Bitencout. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 11 ed. p. 401)

De outro lado, a teoria objetiva adota outro critério: na quantidade ou grau de lesão ou perigo a que o bem jurídico sofreu ou foi exposto. Logo, em razão de o critério variar de acordo com a situação ser um crime ser tentado ou consumado (pois na tentativa o bem jurídico é menos lesado ou somente colocado em perigo), a pena também irá variar em grandeza diretamente proporcional.

Logo, a tentativa deve contar com uma pena menor do que um crime consumado. Esta segunda teoria é compatível com a finalidade do Direito Penal (de tutelar bens jurídicos), pois adota o grau de lesão ou perigo ao bem jurídico para punir mais ou menos severamente determinada conduta.

Concluindo, Bitencourt ensina: “Na teoria objetiva a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico, e a repressão se justifica um vez iniciada a execução do crime.

Como a lesão foi menor ou não ocorreu qualquer resultado lesivo ou perigo de dano, o fato cometido pelo agente deve ser punido menos severamente. É o perigo efetivo que representa diretamente para o bem jurídico tutelado que torna a tentativa punível.

Não se equipara o dano ou perigo ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime consumado.

A razão da punibilidade da tentativa é que materialmente, com ela se põe em perigo um bem jurídico tutelado pela lei penal, e, formalmente, nela se inicia a realização do tipo.” (Cezar Roberto Bitencout. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 11 ed. p. 401)

O Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva temperada, pois permite que existam exceções, haja vista a redação do parágrafo único do Art. 14 do CP: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”

Exceções em que se pune a tentativa da mesma forma que o crime consumado estão previstas na norma geral do art. 14 sob a expressão “salvo disposição em contrário”, sendo exemplo desta exceção os crimes de atentado (aqueles em que se pune a tentativa do mesmo modo que a forma consumada).

Por fim, cabe esclarecer o motivo de não punibilidade da tentativa inidônea, que é conhecida como crime impossível. Sabe-se que o crime impossível é aquele em que a consumação é inviável em razão da ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto (art. 17 do Código Penal).

Desta feita, considerando-se que é absolutamente impossível se atingir a consumação não há razão para se punir a tentativa, que é inidônea, ou seja, nunca seria apta a lesar o bem jurídico tutelado pela norma proibitiva penal. A conduta, apesar de ser subjetivamente perfeita é objetivamente infeficaz de forma absoluta: o agente tem a vontade de matar seu inimigo por envenenamento, mas nunca atingirá objetivamente este desiderato ministrando-lhe açucar (por erro). Nesta hipótese o meio é absolutamente ineficaz e não causa nenhum risco ao bem jurídico vida.

Considerando-se que a teoria adotada para se punir a tentativa foi a objetiva (que elegeu como critério a maior ou menor exposição do bem jurídico ao risco do resultado indesejado) não há que se punir uma conduta que simplesmente nunca poderia causar lesão ao objeto jurídico – seja em razão da ineficácia absoluta do meio ou por impropriedade absoluta do objeto.

Por esta razão o direito penal só cuida de punir a tentativa idônea, pois causa objetivamente um risco efetivo (art. 14 do Código Penal), ao passo que não se punirá a tentativa inidônea, por ser impossível de atingir-se a consumação neste caso (art. 17 do Código Penal).

Culpabilidade - parte III

Por fim, não basta a imputabilidade e potencial consciência da ilicitude do agente para que se possa reprovar sua conduta típica e ilícita. 

Além da imputabilidade e da potencial consciência da ilicitude, a culpabilidade exige que o agente do ilícito tivesse condições de atuar de modo diverso nas circunstâncias em que se encontrava, ou seja, que o autor pudesse se comportar de acordo com o ordenamento jurídico. É basicamente nisso que consiste o terceiro e último elemento da culpabilidade: a exigibilidade de conduta diversa. 

A exigibilidade de conduta diversa impõe ao agente o dever de não violar os tipos penais objetivos, excepcionando somente situações extremas, nas quais não seria possível se exigir comportamento diverso. 

De fato, trata-se de um conceito amplo e abstrato e como bem observa Zaffaroni, citado por Greco: “em última análise, todas as causas de inculpabilidade são hipóteses em que não se pode exigir do autor uma conduta conforme o direito.” (Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Vol. I, 10a. Ed. p. 416). 

Para Fernando Capez a exigibilidade de conduta diversa “consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adorado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma” (Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Vol. I, 12a. Ed. p. 327). 

Vê-se portanto que aqui a análise também recai sobre as peculiares condições do agente e não sobre o fato, e, conforme dito anteriormente, isto não faz com que o Direito Penal deixe de ser “do fato” e se torne “do autor”. Não se analisa o padrão social, o “homem médio”, mas o autor do fato típico individualmente no caso concreto. 

Essa capacidade de agir ou não conforme o direito segundo as circunstancias do caso concreto variará de acordo com o sujeito, de pessoa para pessoa, “não se podendo conceber um 'padrão' de culpabilidade. As pessoas são diferentes uma das outras. (…) Essas particulares condições é que deverão ser aferidas quando da análise da exigibilidade de outra conduta como critério de aferição ou de exclusão da culpabilidade, isto é, sobre o juízo de censura, de reprovabilidade (...)” (Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Vol. I, 10a. Ed. p. 416). 

Sobre as hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa (casos em que não se exige do autor do fato um agir diferente) há grande divergência doutrinaria e jurisprudencial. 

Rogério Sanches e Fernando Capez entendem que são hipóteses legais de inexigibilidade: 1) a coação moral irresistível; 2) a obediência hierárquica (art. 22 do CP). Ademais, ambos admitem a existência de causa supralegal de inexigibilidade. 

Rogério Greco indica como causas legais: 1) a coação moral irresistível; 2) a obediência hierárquica (art. 22 do CP); 3) aborto quando a gravidez seja resultante de estupro (art. 128, II do CP). O autor também admite a existência de causas supralegais, alegando que não existe impedimento para que se possa aplicar a causa exclupante supralegal de inexigibilidade. 

Mirabete não aponta de forma expressa quais as hipóteses que entende ser causa de inexigibilidade, dando a entender que seria somente a coação moral irresistível. Nada obstante, a divergência principal do autor reside no fato dele não admitir as causas supra legais. O autor assevera: “Nosso Código Penal não contempla a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão da culpabilidade. (…) a tese de que deveria ser inserida a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão da culpabilidade na lei não foi aceira na reforma de 1984.” (Julio Fabbrini Mirabete. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 23 ed. p. 195). 

Quanto à dissidência jurisprudencial, Fernando Capez aponta que o TJSP, por sua Quarta Câmara Criminal, tem julgados que não reconhece causas supralegais. E que o STJ entende contrariamente que existem causas além das expressamente previstas. 

Nada obstante, observa-se que o legislador apresentou no Código Penal duas hipóteses que configuram situações concretas de inexigibilidade de conduta diversa, quais sejam, a coação moral irresistível e a obediência hierárquica, nos termos do art. 22 do CP. 

A coação deve ser moral, na medida em que a coação física exclui a vontade do coagido, não havendo que se falar nem sequer em conduta. Do mesmo modo a coação moral deve ser irresistível, pois sendo resistível configura a hipótese de atenuante genérica da pena (art. 65, III, “c” do CP). A consequência é a punibilidade exclusiva do autor da coação, configurado uma das hipóteses de autoria mediata. 

A obediência hierarquia exige que a conduta decorra de uma ordem de superior hierárquico (titular de função pública) e que a ordem não seja manifestamente ilegal. A consequência é a punibilidade exclusiva do autor da ordem, configurado também uma das hipóteses de autoria mediata. 

Ocorre que, por mais minucioso que fosse o legislador, não seria possível prever todas as hipóteses que poderiam vir a configurar o instituto em análise, razão pela qual nada impede que outras situações sejam reconhecidas, no caso concreto, como hipótese de inexigência de conduta diversa. Cita-se como exemplo de inexigibilidade o excesso exculpante, que é o excesso na reação defensiva; o caso de aborto de feto anencefálico, que é citado por parte da doutrina; a desobediência civil, entre outros.

Culpabilidade - parte II

A culpabilidade (que é a reprovação sobre o autor do fato) exige, além da imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude, que é a possibilidade de o agente conhecer a ilicitude de seu comportamento. A hipótese de exclusão da culpabilidade por inexistência de potencial consciência da ilicitude é a ocorrência do erro de proibição (art. 21 do CP). Conforme o mencionado dispositivo, o erro inevitável (escusável) isenta o agente de pena; se evitável (inescusável) diminui a pena de um sexto a um terço. 

Assim, o erro de proibição recai sobre ilicitude do fato, afastando a potencial consciência do agente acerca da ilicitude. O erro sobre a ilicitude do fato é erro de proibição. 

Neste ponto é importante ressaltar que o desconhecimento da lei não se confunde com a falta de consciência sobre a ilicitude (erro de proibição). A primeira parte do art. 21 do CP é clara ao dizer que o desconhecimento da lei é inescusável, mas que o erro sobre a ilicitude do fato gera os efeitos de isenção ou redução de pena. 

Assis Toledo, citado por Rogério Greco distingue claramente os dois pontos: 

“Parece-nos elementar, contudo, que sendo a 'lei' um coisa e a 'ilicitude' de um fato outra bem diferente, só mesmo por meio de uma imperdoável confusão a respeito do verdadeiro sentido desses dois conceitos se poderá chegar à falsa conclusão de que ignorância da lei é igual a ignorância da ilicitude de um fato da vida” (Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Vol. I, 10a. Ed. p. 409) 

Ilicitude é a contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Lei é ato normativo formal editado pelo poder legislativo, dotado de abstração e generalidade. 

O erro de proibição pode ser classificado de duas formas, variando de acordo com o critério adotado. 

Uma primeira classificação do erro de proibição pode ser feita adotando-se como critério o objeto sob que recai o erro. Logo o erro pode recair sobre os limites ou existência de uma causa justificante, por exemplo, o marido que estupra sua esposa imaginando estar no exercício regular de direito. Trata-se do erro de proibição indireto ou erro de permissão. 

Cabe aqui uma brevíssima distinção entre as teorias extremada e limitada da culpabilidade (vez que é aqui que reside o único ponto de divergência das teorias). Para a teoria extremada o erro sobre as descriminantes putativas é sempre sobre a ilicitude ou seja, erro de proibição indireto. Já para a teoria limitada da culpabilidade quando o erro for sobre fatos (situação fática) há erro de tipo permissivo, excluindo-se o dolo. Quando o erro é sobre a existência ou limites da norma permissiva o erro é de proibição indireto, afetando a culpabilidade. 

E também o erro pode recair sobre a norma, ou seja, não imagina o agente que sua conduta é contrária ao direito penal. É o erro de proibição direto. Cita-se como exemplo o indivíduo que mantém relações sexuais com uma mulher doente mental e não potencial consciência de que sua conduta configura estupro de vulnerável. Erra-se sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal. 

Bitencourt e Rogério Greco indicam também uma terceira espécie de erro de proibição: erro mandamental, sendo aquele que recais sobre uma norma mandamental. É portanto próprio de crimes omissivos, sejam próprios ou impróprios. Exemplo apresentado pela doutrina é o do agente que, nas circunstancias do art. 135 do CP, deixa de prestar socorro porque acredita que não está obrigado, pois não tem vínculo com a vítima. 

Outra classificação possível do erro de proibição é a feita segundo o critério das consequências ou da evitabilidade. O erro de proibição escusável ou inevitável isenta o agente de pena, excluindo a culpabilidade; enquanto o erro de proibição inescusável ou evitável somente diminui a pena de 1/6 a 1/3. Este último se verifica quando o agente tinha possibilidade de ter ou atingir a consciência da ilicitude, nas circunstancias do caso. 

Portanto, as classificações possíveis do erro de proibição são as seguintes: 

1) critério: objeto sobre o qual recai o erro 

• 1.1 direto – recai sobre o conteúdo proibitivo da norma penal; 

• 1.2 indireto – recai sobre a existência ou limites de um descriminante; 

• 1.3 mandamental – recai sobre o mandamento contido nos crimes omissivos. 

2) critério: evitabilidade/consequências 

• 2.1 inevitável/escusável – isenta de pena; 

• 2.2 evitável/inescusável – reduz a pena de 1/6 a 1/3.

Culpabilidade - parte I

A culpabilidade no conceito analítico de crime é, para aqueles que adotam a teoria tripartite, o terceiro substrato que o compõe. 

Já para os adeptos da teoria bipartite a culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena. Sustenta-se que “para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve estar necessariamente fora dele. (…) Na culpabilidade afere-se apenas se o agente deve ou não responder pelo crime cometido.” (Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Vol. I, 12a. Ed. p. 299). 

É a culpabilidade, portanto, o juízo de reprovabilidade da conduta praticada pelo autor do crime. É a censura, reprovação sobre a pessoa que executou o fato típico e antijurídico, quando ela poderia ter atuado conforme as imposições da ordem jurídica. Greco ensina que “a culpabilidade, ou seja, o juízo de censura que recai sobre a conduta típica e ilícita, é individual, pois o homem é um ser que possui sua própria identidade, razão pela qual não existe um ser igual ao outro. (…) Por isso, em tema de culpabilidade, todos os fatos, internos e externos, devem ser considerados a fim de se apurar se o agente, nas condições em que se encontrava, podia agir de outro modo” (Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Vol. I, 10a. Ed. p. 383). 

Vê-se assim que a culpabilidade é subjetiva (do autor) e não objetiva (do fato), não significando isto que o direito penal se torne “do autor”. O direito penal é sim do fato, pois o fato praticado que é previsto como crime e sujeita o autor a pena pré cominada. Uma vez perpetrado o delito não há como se negar que a personalidade e forma de ser do agente influenciem na culpabilidade (reprovabilidade). 

Na culpabilidade se analisa o criminoso como ele é, e isto não viola os postulados do “direito penal do fato”, uma vez que só se chegará a avaliar a culpabilidade do agente quando estiver configurado o fato típico e ilícito, sendo que estes sim se limitam a avaliar a conduta, o fato. 

A culpabilidade tem como elementos a) a imputabilidade; b) a potencial consciência da ilicitude; e c) a exigibilidade de conduta diversa. 

Assim, a imputabilidade, o primeiro elemento da culpabilidade, pode ser conceituada como sendo a possibilidade de se imputar à alguém a prática de um fato típico e ilícito, segundo critérios biológicos e psicológicos. É a capacidade que o agente de um fato previsto como crime tem de entender seu caráter ilícito ou de determinar-se conforme esse entendimento. 

“A imputabilidade é a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente” (Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Vol. I, 10a. Ed. p. 396); “Há imputabilidade quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento” (Julio Fabbrini Mirabete. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 23 ed. p. 207). 

Na realidade, inexiste no ordenamento jurídico pátrio uma definição de imputabilidade, vez que o legislador elencou somente as hipóteses de inimputabilidade, extraíndo-se um conceito negativo. 

De acordo com o disposto no art. 26 e art. 27 do CP, o critério adotado no Brasil foi o biopsicológico, levando-se em conta, portanto, dois critérios (biológico e psicológico) para se determinar a imputabilidade. Exige-se do agente sua capacidade mental (critério biológico) e capacidade de entendimento e auto-determinação (critério psicológico). O CP elencou os casos em que se verifica a inimputabilidade, sendo elas decorrentes de: doença mental (art. 26); menoridade (art. 27); embriagues acidental completa (art. 28, §1º).