Estudo esquematizado dos vícios do consentimento (vontade)

No estudo do negócio jurídico, conforme já visto, pode ser feita uma divisão de três planos: o plano da existência, da validade e da eficácia.

Neste sentido, no plano da validade, diz-se que um de seus elementos é a vontade livre e de boa-fé do contratante. Ou seja a vontade deve ser livre, esclarecida e ponderada. O Código Civil exige que a vontade declarada em um negócio jurídico seja livre, esclarecida e ponderada, pois a violação destas características na formação da vontade gera um negócio jurídico com o vício do consentimento, logo, com problemas no plano da validade, conforme preceitua o art. 171, II do Código Civil, do qual transcreve-se:

“Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

(...)

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”

Logo, caso a vontade não seja livre, haverá o vício da coação.

Caso a vontade não seja esclarecida, haverá a figura do erro ou do dolo.

Caso a vontade não seja ponderada, haverá a incidência do estado de perigo ou lesão.

No vício do consentimento a vontade interna do sujeito coincide com a vontade exteriorizada. O defeito é que a vontade interna nasce de maneira que não é livre, esclarecida, ou ponderada. Ocorre que depois de emanada ela se exterioriza da mesma forma que existe internamente. Ou seja, o sujeito lesado tinha consciência e desejou exteriorizar a vontade. O problema é o que deu origem a tal vontade.

Deste modo, por haver a vontade, mesmo que viciada, o negócio jurídico existe (pois a vontade é um dos elementos do plano de existência do negócio). Todavia, há um defeito nas qualidades, nas características desta vontade, razão pela qual os vícios do consentimento afetam o plano da validade, pois, além de existir, a vontade deve ser livre e de boa-fé. Neste sentido, os negócios com vício no consentimento são anuláveis e não nulos, havendo um direito potestativo da parte lesada em anulá-los.

Buscando sistematizar a análise dos cinco vícios da vontade, ou do consentimento, elaborou-se o seguinte estudo esquematizado do erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão, previstos nos art. 138 a 157 do Código Civil.

Veja a tabela.

"Duty to mitigate the loss": o dever de mitigar o próprio prejuízo

Como se sabe, o CC02 foi desenvolvido sobre três pedras fundamentais (princípios norteadores): O primeiro é o princípio da operabilidade, o qual consiste na imposição de soluções viáveis, operáveis e sem grandes dificuldades na aplicação do direito. “O Principio da Operabilidade importa na concessão de maiores poderes hermenêuticos ao magistrado, verificando no caso concreto as efetivas necessidades a exigir a tutela jurisdicional.” (Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, 2007, p. 51).

O segundo é o princípio da sociabilidade, que impõe prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, respeitando os direitos fundamentais da pessoa humana em detrimento dos interesses dos contratantes. Ou seja, a validade dos negócios jurídicos entre particulares se submete ao atendimento de sua função social. A função social não elimina completamente a autonomia privada, mas atenua sua liberdade em face dos interesses coletivos.

E por fim o princípio da eticidade, que é a observância obrigatória da justiça e boa-fé nas relações civis. Na formação, execução e conclusão dos negócios jurídicos as partes devem agir com lealdade e de boa-fé. Sobre a eticidade Rodrigo Eduardo Rocha Cardoso explicita que: "Este princípio reflete a idéia de que as relações negociais devem ser regidas por valores e condutas de modo a desenvolver-se da forma mais honesta e correta. Desse modo, quando um contrato prejudica uma das partes, estar-se-á ofendendo o princípio da boa-fé. A boa-fé pode ser entendida como o agir correto, leal e confiável conforme os padrões culturais de uma dada época e local."(http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=132)

O princípio da boa-fé objetiva, o qual decorre diretamente do princípio da eticidade é importantíssimo instrumento adotado pelo CC02, sendo que tal princípio exerce relevantes funções na regulamentação das relações jurídicas entre particulares. 

Dentre as funções da boa-fé objetiva a doutrina aponta sua função integradora, por meio da qual se busca valorizar a conduta de lealdade dos contratantes em todas as fases contratuais (art. 422 do CC); a função interpretativa, sendo a boa-fé uma forma de interpretação dos negócios jurídicos (art. 113 do CC); e a função de controle das relações jurídicas, na medida em que a boa-fé objetiva está relacionada com deveres anexos, inerentes a qualquer negócio e a violação de tais deveres caracteriza abuso de direito, passível de controle (art. 187 CC).

Assim, corolário do princípio da eticidade e da boa-fé objetiva, surge o dever de mitigar o próprio dano. É portanto uma obrigação relacionada a boa-fé objetiva, o chamado “duty to mitigate the loss”, segundo o qual, o credor tem o dever de mitigar os prejuízos que serão reparados posteriormente pelo devedor.

Conforme aponta Pablo Stolze Gagliano trata-se de "importante figura, desenvolvida no Direito Norte-Americano, e que, especialmente nos últimos tempos, tem despertado a atenção da nossa doutrina e da jurisprudência pátria, consiste no duty to mitigate (dever de mitigar).

Como decorrência do princípio da boa-fé objetiva, deve, o titular de um direito (credor), sempre que possível, atuar para minimizar o âmbito de extensão do dano, mitigando, assim, a gravidade da situação experimentada pelo devedor." (Editorial 13. http://pablostolze.ning.com/page/editoriais-1)

Destarte, o “duty to mitigate the loss” reflete a exigência imposta ao credor de atuar para minimizar os próprios danos, os quais serão reparados posteriormente pelo do devedor (autor do fato que gerou o dano), na medida do possível. 


O instituto "(...) traduz uma recomendável atenuação desta crise relacional, em prol inclusive do princípio da confiança." (Editorial 13. http://pablostolze.ning.com/page/editoriais-1)

Neste sentido, foi elaborado o Enunciado 169, na III Jornada de Direito Civil, no qual a boa-fé objetiva determina que o credor tente amenizar a majoração dos danos:

Enunciado 169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.

Deste modo, ao deixar de mitigar os próprios prejuízos, em infringência ao princípio da boa-fé objetiva, o credor vem a agravar o dever de indenizar da outra parte. Ou seja, mesmo podendo, deixa de agir pois sabe que o devedor irá ser responsabilizado pela reparação dos danos, pouco se importando que este dever de reparar se torne extenso e penoso para o devedor.

Logo, caso o credor não observar a incumbência imposta pelo ordenamento, deverá suportar consequências de natureza econômica. Ou seja, deverá haver uma redução proporcional do valor a ser pago como indenização, isto em razão do ato ilícito também praticado pelo credor (vítima do dano). Trata-se de parcial inadimplemento contratual (dever anexo de reduzir o dano) que gera uma compensação.

De forma muito clara, Flávio Tartuce ensina que o comportamento ilícito do credor gera as seguintes consequencias:

"Não cumprido o dever de mitigar o próprio prejuízo, o credor poderá sofrer sanções, seja com base na proibição de venire contra factum proprium, seja em razão de ter incidido em abuso de direito, como ocorre em França. 

No âmbito do direito brasileiro, existe o recurso à invocação da violação do princípio da boa fé objetiva, cuja natureza de cláusula geral, permite um tratamento individualizado de cada caso, a partir de determinados elementos comuns: a prática de uma negligência, por parte do credor, ensejando um dano patrimonial, um comportamento conduzindo a um aumento do prejuízo, configurando, então, uma culpa, vizinha daquela de natureza delitual. 

A consideração do dever de mitigar como dever anexo, justificaria, quando violado pelo credor, o pagamento de perdas e danos. Como se trata de um dever e não de obrigação, contratualmente estipulada, a sua violação corresponde a uma culpa delitual." (Flávio Tartuce. www.flaviotartuce.adv.br/artigos/Tartuce_duty.doc)

Reconhecendo a normatividade do instituto do “duty to mitigate the loss”, o STJ já o aplicou no seguinte julgado:

DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade.

2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico.

3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade.

4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano.

5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento).

6. Recurso improvido.

(STJ. REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010)

STJ: Pai biológico não tem legitimidade para ajuizar ação de alteração do registro de nascimento de filiação socioafetiva

No dia de hoje, 13/09/2011, foi publicada notícia no site do STJ que dá conta de um julgado em que a Corte entendeu ser o pai biológico parte ilegítima para ajuizar ação de alteração do registro de nascimento de filiação socioafetiva.

O caso é o que a doutrina denomina de "ação vindicatória do filho". Flávio Tartuce ensina que a referida ação, "é aquela demanda que cabe ao pai biológico (ou até eventualmente à mãe biológica) em face de um terceiro que acabou por registrar um filho que é seu. Trata-se de uma ação essencialmente declaratória, e de estado, o que justifica a sua imprescritibilidade. Essa ação deve correr na Vara da Família, já que foi fundada na filiação." (Flávio Tartuce. As verdades parentais e a ação vindicatória de filho. Leituras Complementares de Direito Civil. Direito das Famílias. Ed. Jus Podivm. p. 110).

A ação vindicatória de filho não conta com expressa regulamentação legal, tendo como base normativa a regra do art. 1.604 do CC (Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro) e nos princípios da dignidade humana e da solidariedade social e familiar. 

O próprio STJ, em decisões anteriores, já havia decidido ser cabível a ação vindicatória, e, em aparente contradição, atribuiu a legitimidade ativa ao pai biológico:

"Processual civil e civil. Família. Viabilidade de reconhecimento da relação de parentesco por terceiro. Impossibilidade jurídica do pedido não caracterizada. - Possibilidade jurídica do pedido é a admissibilidade da pretensão perante o ordenamento jurídico. - A ausência de vedação à pretensão autoriza a propositura da ação, a fim de que se examine o mérito e se proclame a existência ou inexistência de determinado direito. - O STJ ampliou a possibilidade de reconhecimento de relação de parentesco, nos moldes da moderna concepção de direito de família. - A pretensão dos autores de, através da via declaratória, buscar estabelecer, com provas hábeis, a legitimidade e certeza da relação de parentesco não caracteriza hipótese de impossibilidade jurídica do pedido. Recurso especial conhecido e provido." (STJ. REsp 326136 / MG. Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI)

Nada obstante, em que pese a possibilidade de ser o registro questionado em juízo, Flávio Tartuce aponta que no mérito da demanda surge, em um primeiro plano, a discussão quanto à verdade biológica. Mas é principalmente a verdade socioafetiva a que deve ser ponderada ou ajustada nos casos da ação vindicatória.

"Quanto à verdade registral, ela deve ser concebida no sentido de que foi o réu aquele que reconheceu o filho de outrem, no caso o autor da ação, como seu. Justamente por esse motivo é que o objetivo da ação também será o reconhecimento da falsidade ou erro no registro" (Flávio Tartuce. As verdades parentais e a ação vindicatória de filho. Leituras Complementares de Direito Civil. Direito das Famílias. Ed. Jus Podivm. p. 112).

E é somente nestes casos, de falsidade ou erro no registro, em que o pai biológico tem direito a reinvidicar a filiação, logo que toma conhecimento do fato, de forma mais breve o possível, sob pena de ter seu pleito indeferido quando, em razão do tempo e outros fatores, como o afeto, vier a ser criado o vínculo socioafetivo entre o pai que reconheceu a paternidade e a criança.

Ora, muitas vezes o pai registral estabelece vínculo socio afetivo com a criança, pois "a paternidade em si mema não é um fato da natureza, mas um fato cultural. Embora a coabitação sexual, da qual pode resultar gravidez, seja fonte de responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, só nasce de uma decisão espontânea." (Flávio Tartuce. As verdades parentais e a ação vindicatória de filho. Leituras Complementares de Direito Civil. Direito das Famílias. Ed. Jus Podivm. p. 109). Nestes casos já existe uma filiação, um parentesco, cuja natureza é socioafetiva, não podendo ser simplesmente desfeito. Em tais hipóteses, a "ação vindicatória de filho deverá ser julgada improcedente" (Flávio Tartuce. As verdades parentais e a ação vindicatória de filho. Leituras Complementares de Direito Civil. Direito das Famílias. Ed. Jus Podivm. p. 112).

Conforme julgados do STJ: "A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida deascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, frise-se, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família." (STJ. REsp 1087163 / RJ Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI).

Vê-se portanto que, a princípio, a verdade socioafetiva goza de preponderância sobre a verdade biológica. Logo, se em determinado caso concreto houver prova de filiação socioafetiva o caso é de julgamento improcedente da demanda. 

Nada obstante, na notícia de que cuida o presente artigo, o STJ tomou rumo diverso do proposto pela doutrina, na medida em que, muito embora tenha julgado improcedente a demanda, o fez sob o argumento de ilegitimidade do autor (pai biológico) deixando de julgar o mérito da causa. 

Não se decidiu a matéria da causa, sendo a ação extinta sem o julgamento do mérito (267, VI do CPC), por falta de uma condição da ação (legitimidade). Deste modo, não se colocou fim a crise de certeza levada ao judiciário.

Ao que parece, o STJ, visando o melhor interesse da criança, julgou a demanda de modo que a questão não fosse definitivamente julgada (e atingida pelos efeitos de imutabilidade da coisa julgada), haja vista que na própria notícia veiculada pelo site da Corte consta que: "a Terceira Turma deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença na parte que reconheceu a ilegitimidade do pai biológico para ajuizar ação de alteração do registro de nascimento. No futuro, ao atingir a maioridade civil, a menina poderá pedir a retificação de seu registro, se quiser".

O trecho em destaque deixa claro a intenção de extinguir a ação sem julgamento do mérito e assim possibilitar sua rediscussão, a ser suscitada pela criança ao atingir a maioridade, se assim o desejar.

Deste modo, em que pese o entendimento da própria Corte no sentido de ser cabível a "ação vindicatória de paternidade" pelo pai biológico que busca anular um registro de nascimento, neste peculiar caso a questão deixou de ser decidida sob o fundamento de ilegitimidade do pai biológico, para assim ser mantido o registro decorrente de vínculo socioafetivo e possibilitar, no futuro, eventual retificação da certidão de nascimento.

Segue a íntegra da notícia:

fonte STJ: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103144

Pai biológico não consegue alterar certidão de menor registrada pelo pai afetivo

Após sete anos de disputa judicial entre pai biológico e pai de criação, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o registro civil de uma menina deverá permanecer com o nome do pai afetivo. Os ministros entenderam que, no caso, a filiação socioafetiva predomina sobre o vínculo biológico, pois atende o melhor interesse do menor. 

A criança nasceu da relação extraconjugal entre a mãe e o homem que, mais tarde, entraria com ação judicial pedindo anulação de registro civil e declaração de paternidade. A menina foi registrada pelo marido da genitora, que acreditava ser o pai biológico. Mesmo após o resultado do exame de DNA, ele quis manter a relação de pai com a filha. 

Em primeira instância, o processo foi extinto sem julgamento de mérito por ilegitimidade do pai biológico para propor a ação. Mas o juiz deu a ele o direito de visita quinzenal monitorada. No julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro determinou a alteração do registro civil da menor, para inclusão do nome do pai biológico, e excluiu a possibilidade de visitas porque isso não foi pedido pelas partes. 

Seguindo o voto da ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso do pai afetivo, os ministros reconheceram a ilegitimidade do pai biológico para propor a ação. O Código Civil de 2002 atribui ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher e dá ao filho a legitimidade para ajuizar ação de prova de filiação. 

A relatora destacou que o próprio código abre a possibilidade de outras pessoas com interesse jurídico na questão discutirem autenticidade de registro de nascimento. Segundo ela, o pai biológico pode contestar a veracidade de registro quando fica sabendo da existência de filho registrado em nome de outro. “Contudo, a ampliação do leque de legitimidade para pleitear a alteração no registro civil deve ser avaliada à luz da conjunção de circunstâncias”, afirmou a ministra. 

Analisando as peculiaridades do caso, a relatora constatou que o pai afetivo sempre manteve comportamento de pai na vida social e familiar, desde a gestação até os dias atuais; agiu como pai atencioso, cuidadoso e com profundo vínculo afetivo com a menor, que hoje já é adolescente. Ele ainda manteve o desejo de garantir o vínculo paterno-filial, mesmo após saber que não era pai biológico, sem ter havido enfraquecimento na relação com a menina. 

Por outro lado, a relatora observou que o pai biológico, ao saber da paternidade, deixou passar mais de três anos sem manifestar interesse afetivo pela filha, mesmo sabendo que era criada por outra pessoa. A ministra considerou esse tempo mais do que suficiente para consolidar a paternidade socioafetiva com a criança. “Esse período de inércia afetiva demonstra evidente menoscabo do genitor em relação à paternidade”, concluiu Nancy Andrighi. 

Em decisão unânime, a Terceira Turma deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença na parte que reconheceu a ilegitimidade do pai biológico para ajuizar ação de alteração do registro de nascimento. No futuro, ao atingir a maioridade civil, a menina poderá pedir a retificação de seu registro, se quiser. 

Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Informativo Nº: 480 STJ - LEASING. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.

Período: 1º a 12 de agosto de 2011.

Trata-se de REsp oriundo de ação de reintegração de posse ajuizada pela ora recorrente em desfavor do ora recorrido por inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil (leasing). A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, entre outras questões, que, diante do substancial adimplemento do contrato, ou seja, foram pagas 31 das 36 prestações, mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares do Direito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé objetiva. Consignou-se que a regra que permite tal reintegração em caso de mora do devedor e consequentemente, a resolução do contrato, no caso, deve sucumbir diante dos aludidos princípios. Observou-se que o meio de realização do crédito pelo qual optou a instituição financeira recorrente não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento nem com o CC/2002. Ressaltou-se, ainda, que o recorrido pode, certamente, valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, por exemplo, a execução do título. Precedentes citados: REsp 272.739-MG, DJ 2/4/2001; REsp 469.577-SC, DJ 5/5/2003, e REsp 914.087-RJ, DJ 29/10/2007. REsp 1.051.270-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/8/2011.