Falando claramente: o que é a PEC37

Não sei se sou eu quem está ficando louco por me indignar tanto com os absurdos que tem sido ditos sobre a PEC 37 (aquela da impunidade) ou se é parte do Brasil que o está ficando, ao cogitar tal retrocesso.

Acho absurdo o simples fato dessa “proposta de emenda” existir e discutirmos a proibição de TODOS os órgãos do Estado (e particulares) de investigar crimes. O que dizer então de ter que assistir uma violação à Constituição mediante uma campanha mentirosa promovida por Associações de Delegados e que está sendo “abraçada” convenientemente por alguns parlamentares e outros órgãos, como atualmente o Conselho Federal da OAB.

Diante de tantos absurdos que vem sendo ditos já venho há algum tempo pensando em escrever sobre isso. 

Provavelmente dia 26 de junho de 2013 a “PEC da Impunidade” será votada na Câmara de Deputados. Então, não tenho como deixar para depois: chegou a hora de discutirmos e nos informarmos sobre o que é e quais as consequências dessa modificação da Constituição, nossa Lei Fundamental por meio da “PEC 37”.

Vou buscar falar aqui como cidadão, sem paixões e parcialidades, tudo em linguagem mais clara e direta que eu conseguir.

O que é a PEC 37?

A PEC37 é uma “Proposta de Emenda Constitucional” ou seja, uma “lei” que irá mudar o texto da nossa Constituição Federal.

Essa proposta foi apresentada em 2011 pelo Deputado Federal Lorival Mendes do PtdoB de MA. O Deputado é um Delegado de Polícia (os delegados ao contrário dos Promotores de Justiça e Procuradores da República podem se filiar a partidos políticos e serem eleitos). Você pode conferir a proposta e as justificativas no site da Câmara, clicando no endereço: 

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=969478&filename=PEC+37/2011

A alteração que os políticos buscam fazer com a PEC é a seguinte: dizer que a apuração (investigação) de TODOS OS CRIMES será feita privativamente pela polícia federal e civil. Ou seja, querem mudar a Constituição para dizer que somente e exclusivamente a Polícia Civil e Federal (Delegados) podem investigar crimes.

Mas se querem MUDAR é porque hoje a investigação é diferente, certo? Sim, a Constituição não diz que cabe somente à Polícia investigar. Diz que cabe a ela investigar, mas não proíbe que outros órgãos ou pessoas investiguem. Hoje diversos órgãos combatem o crime, investigando. 

Mas afinal, o que é uma investigação?

A investigação nada mais é do que a reunião de algumas provas as quais servirão para se processar alguém pela prática de um crime. A Lei exige que para alguém ser processado por um crime (termo técnico: alguém ser denunciado) deve haver um início de prova, algo que indique que um crime existiu e que aquela pessoa processada possa ser culpada. 
Para se ter esse início de prova é que existe a investigação. Investigação não é processo e não tem consequências jurídicas por si só, tanto é que não é feita no Judiciário. A investigação só serve para se fazer um levantamento preliminar sobre um fato para ao final alguém ser processado ou não (investigado é denunciado ou a investigação é arquivada).

Portanto, atualmente, a investigação pode ser feita por qualquer pessoa que tenha conhecimento de um crime. 

Isso está na Lei: art. 27 e art. 39, §5º, art. 40, art. 46, §1º todos do Código de Processo Penal. 

Ou seja, “qualquer do povo”, como diz a lei, pode levar documentos e provas ao Ministério Público e sendo elas suficientes a denúncia pode ser oferecida (o Promotor pode processar a pessoa por crime) sem participação nenhuma da Polícia.

Atualmente boa parte das investigações são feitas pela polícia, e quando a investigação é feita pela polícia ela ocorre por meio de Inquérito Policial (que nada mais é do que um procedimento de investigação). Acontece que a finalidade do inquérito nada mais é do que a colheita destes elementos iniciais de prova. E por isso, como é possível ter estes elementos de prova por outros meios, o Inquérito Policial é dispensável.
Se o Promotor já tem provas iniciais do crime já pode processar o suposto criminoso. É o que a lei diz. 
E aqui um ponto importante: investigação não é sinônimo de Inquérito Policial. O Inquérito Policial é só uma forma de se investigar. O Inquérito sim é feito somente pela polícia. Mas não podemos nos confundir: investigação é muito mais ampla e o Inquérito é somente um dos meios de se investigar. Como há outros meios de se investigar, o Inquérito Policial é sim dispensável para se processar alguém.

O que se busca com a PEC é proibir todos de investigar e colocar essa importante função somente nas mãos dos Delegados de Polícia (a classe representada pelo Deputado Lorival Mendes).

Ou seja, com a PEC aprovada, para o Promotor de Justiça processar alguém por um crime, ele dependerá de uma prévia investigação que somente poderá ser feita pela Polícia.

Será que isso trará algum benefício? Para quem? Quem quer dificultar as condenações criminais?

Quais as consequências da aprovação da PEC 37?

Como disse antes a investigação pode ser feita por todas as pessoas e todos os órgãos do Estado. Ou seja, não é necessário que exista um Inquérito Policial porque outras pessoas, além do Delegado de Polícia, podem investigar. Com a aprovação da PEC, como SOMENTE o Delegado poderá investigar, os Promotores de Justiça (e as pessoas particulares, por meio de seus advogados nos crimes de ação privada)  terão suas mãos amarradas, pois sempre irão depender da investigação para processar alguém. E a investigação só poderá ser feita pela Polícia.

É inegável que se buscam duas coisas com a PEC: concentrar poder nas mãos dos delegados (e este é o motivo das suas associações estarem mobiliadas) e criar entraves para os criminosos serem processados.

Mas os Delegados de Polícia, profissionais dedicados pelos quais nutro imenso respeito, devem ter em mente o seguinte: As Polícias Civil e Federal foram criadas para investigar. Mas a investigação não existe em função das Polícias. 

Atualmente não só o Ministério Público, por meio de seus Promotores e Procuradores, podem investigar. Receita Federal, Receita Estadual, COAF, Tribunal de Contas, Juízes, Polícia Militar, Poder Legislativo (CPIs), Imprensa, Empresas e pessoas podem investigar. Basta que sejam juntados documentos e ou outras provas para que o Ministério Público possa processar alguém por crime.

Cito alguns exemplos de investigação que não são feitas pela polícia.

O primeiro é uma experiência pessoal: certa feita uma empresa tomou conhecimento de que estavam violando sua marca e patentes. Alguns criminosos falsificavam seus produtos. A empresa fez um levantamento, descobriu quem vendia o material falso e com vasta documentação foi ao Ministério Público. O Promotor pediu ao juiz uma busca e apreensão que foi cumprida. Os criminosos em seguida foram denunciados.

Caso a PEC fosse aprovada toda a investigação feita pela empresa não poderia ser utilizada, pois não foi uma investigação feita pela Polícia. Pergunto: isto é ou não uma promoção da impunidade?

Outro exemplo: crimes tributários. Hoje no Ministério Público de Santa Catarina (e acredito que também em outros Estados) os crimes tributários, via de regra, são investigados pela Receita Estadual em parceria direta com o Promotor. Não há nenhuma participação da polícia, pois a Receita Estadual já possui toda a documentação necessária para que o sonegador seja processado por crimes. Caso a PEC seja aprovada, cria-se uma burocracia totalmente procrastinatória pois será necessário que o Delegado produza essa prova para que o Promotor possa processar um sonegador de impostos. Pergunto: isto é ou não uma promoção da impunidade?

Investigações feitas pela Polícia Militar também não poderão mais existir. Hoje por vezes os serviços de inteligência da PM logram êxito em levantar provas contra inúmeros crimes, cito como exemplo o tráfico de drogas. Atualmente é possível PMs irem a campo, fazerem campanas, fotografar traficantes e todas estas provas podem ser utilizadas pelo Promotor para processar o criminoso. Caso a PEC seja aprovada, todas estas provas não poderão ser produzidas ou utilizadas, reduzindo ainda mais a repressão ao tráfico e outros crimes. Pergunto: isto é ou não uma promoção da impunidade?

Crimes de corrupção e desvios de dinheiro público: Atualmente quem realiza muitas investigações contra este tipo de crime é o Promotor de Justiça e Procuradores da República. Caso a PEC seja aprovada, exclusivamente a Polícia Civil e Federal poderão investigar estes crimes. Ademais inúmera operações e condenações já ocorridas podem ser questionadas e anuladas (veja alguns exemplos clicando no link:

http://www.mpsc.mp.br/portal/webforms/interna.aspx?secao_id=164&campo=110732) Pergunto: isto é ou não uma promoção da impunidade?

E cabe o alerta: em todos esses exemplos não há uma “dupla investigação”. Ou seja, a polícia não investigava nem investigou. Com a aprovação da PEC passará a investigar? As delegacias (como inúmeros outros serviços públicos) já estão abarrotadas de serviços. Não há estrutura ou pessoal suficiente. A PEC reestrutura a polícia? A PEC dá melhor condições de trabalho para os policiais? Não. Somente promove a impunidade.

Mentiras que tem sido ditas pelos defensores da PEC 37

Observa-se verdadeira "campanha política"
promovida por Delegados.

Os defensores da PEC, em verdadeira “campanha política”, como reação ao nome “PEC da Impunidade” tem defendido que a reforma constitucional seria da “Legalidade, da Cidadania”. Dizem os seus defensores que: 1 – hoje o Ministério Público não pode investigar; 2 – que a Constituição não diz em nenhum momento que os Promotores poderiam investigar; 3 – que “Não se pode perder o que não se tem”; 4 – que a investigação do Ministério Público é feita sem lei e sem prazo; 5 – que o Ministério Público é parte no processo e não pode investigar.

Com relação às alegações de que o Ministério Público não pode investigar, ou que “não se pode perder o que não se tem” eu inicio questionando: então qual a utilidade da PEC? Se a polícia entende que somente ela pode investigar porque se está buscando mudar a Constituição com tanta dedicação?

Ora é evidente que o Ministério Público como todos os demais órgãos do Estado podem sim investigar.

Causa espanto ver o argumento raso de alguns parlamentares e delegados de que “o MP não pode investigar porque a lei não diz que pode”. Ora inúmeros direitos existem e não estão “escritos” na lei. Cita-se como exemplo o direito de greve do servidor público; o atual direito dos casais homoafetivos de contraírem matrimônio; dentre inúmeros outros.

Trata-se de direitos decorrentes da interpretação das normas e regramentos decorrentes de princípios, pois como todo estudante de Direito sabe, o ordenamento jurídico não é sinônimo de lei.

Ainda vale alertar que em diversos julgamentos os Tribunais já decidiram que a investigação do Ministério Público (e demais órgão) não é ilegal. Mas como um Tribunal julga a investigação como legal se “não está escrito na lei”? Ora justamente porque, como já disse, o Direito, o ordenamento jurídico interpretado pelos magistrados permite tal conduta.

Não pretendo entrar em discussões técnicas e jurídicas, mas explico que exitem sim o direito do Ministério Público investigar, o que decorre da “teoria dos poderes implícitos” segundo entendimento dos Tribunais, o que, falando de forma bastante simples, diz o seguinte: se o Promotor pode o mais, que é mandar o Delegado investigar, pode o menos, que é ele mesmo fazer a investigação. Se o Promotor pode o mais, que é processar alguém por crime, pode o menos, que é levantar elementos iniciais de que o crime ocorreu.

A alegação de que a investigação é feita “de qualquer jeito” e “sem controle” também é falsa. Isto porque existem sim normas regulamentando a investigação feita pelo Promotor veja por exemplo essa Resolução que todo Promotor deve obedecer ao investigar: 

http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/legislacao/recomendacoes/docs-resolucoes/resolucao_13_instauracao_e_tramitacao_do_procedimento_investigatorio_criminal.pdf. 

Para investigar o Promotor precisa instaurar um procedimento (igual ao Inquérito Policial), dar publicidade (aliás se dá muito mais publicidade a um procedimento de investigação do Ministério Público do que se dá para um Inquérito Policial, pois são publicados extratos em diário oficial).

E existe sim controle: ao concluir uma investigação o Promotor precisa ou processar a pessoa ou arquivar o procedimento. Mas para arquivar o Promotor manda o procedimento para um Juiz que homologará ou não o arquivamento.

Há ainda o controle de toda as atividades dos Promotores e Procuradores por meio das Corregedorias internas dos Ministérios Públicos e o controle externo do Conselho Nacional.

Ou seja, a afirmativa de falta de controle é também mentirosa e maliciosa.

A falta de prazo também é um argumento absurdo. Primeiro porque a própria polícia civil, via de regra, não obedece os prazos para conclusão de suas investigações (com exceção dos réus presos). E já é mais do que sabido que a conclusão da investigação fora do prazo (de 30 dias, segundo o CPP) não gera nenhuma ilegalidade.

Ademais, o atendimento do prazo de uma investigação é de maior interesse do Promotor de Justiça, pois ele que será o maior prejudicado com a demora na apuração dos fatos.

E o prazo existe sim, está na resolução acima indicada.

Por fim, caso houvesse sim um abuso por parte de um Promotor na conclusão de uma investigação, atualmente, nada impede que o Delegado instaure um novo procedimento em sua delegacia e apure os fatos. Pois como já disse mais de uma vez: todos podem investigar.

Aliás, seria cômico se não fosse trágico, mas não se poderá sanar eventuais abusos de prazo nas investigações no caso de aprovação da PEC: atualmente, diante de um crime grave, caso o Promotor  constate a inércia da Polícia ele pode realizar a investigação por si e denunciar o suposto criminoso. Caso a PEC seja aprovada não poderá agir, pois a investigação será exclusividade de um só órgão, de uma só pessoa. Hoje, abusos de prazo possuem solução prática e eficaz, com a aprovação da PEC...

Há ainda algumas vozes que tentam justificar a concentração da investigação na polícia sob o argumento de que existem abusos na investigação feita pelo Ministério Público. Bom se há abusos estranhamente não vejo eles sendo nominados e apontados. Que abuso? Qual, onde, por quem? Cite-se exemplos!

E se abusos existem, devemos identificá-los e reprimi-los. Um eventual abuso não é o produto, não é a regra, de uma investigação. Ademais, se há abusos em investigações tenho certeza que não são exclusividade daquelas promovidas pelos Promotores. Com este raciocínio se estaria concluindo que a polícia está isenta de abusos em suas atividades, o que não é verdadeiro.

Por fim, também me causa muito espanto a alegação de que a PEC busca dar mais igualdade às partes (acusação e defesa) e promover a justiça, sob o argumento de que “o Ministério Público é parte, logo não pode fazer investigação”. Não sei se os parlamentares e delegados que sustentam tal absurdo o fazem por falta de conhecimento jurídico ou má-fé.

Primeiro deve-se esclarecer que este argumento (que não é verdadeiro, mas vamos supor que fosse) só caberia para atacar a atuação do Ministério Público nas investigações. Mas como os defensores da PEC justificam o afastamento de outros órgãos como a Polícia Militar, Receita Federal e Estadual, COAF, Tribunal de Contas e diversos mais que não são parte no processo?

De outro lado, sob essa permissão (de falta de imparcialidade do Promotor) não poderíamos admitir que o Ministério Público formule a acusação (faça a denúncia) pois é parcial; não pode o Promotor produzir a prova no curso da ação (do processo) porque é parcial?!

Já ouvi até em entrevista concedida em televisão um Delegado falar em “violação dos sistema acusatório” o que foi no mínimo uma grande gafe, uma grande bobagem.

Nosso atual sistema de processo criminal (que é denominado sistema acusatório) determina o seguinte, em termos simples: a pessoa que acusa não pode ser a mesma pessoa que julga. E quem realiza a investigação não influencia de maneira alguma neste princípio, pois, independentemente de quem investigue, o Promotor (como regra) continuará acusando (denunciado) e o Juiz será o responsável pelo julgamento.

Com relação ao fato do Ministério Público ser parte no processo cabe ainda ressaltar que o Promotor não está vinculado a pedir uma condenação. Ou seja, embora figure como parte, o Ministério Público não é parcial, pois atua sempre com independência funcional e deve pedir a condenação somente quando está convencido de que o réu merece ser condenado. Verificando que o crime não ocorreu ou que não há provas é dever do Promotor de Justiça pedir a absolvição.

Ainda sobre este tema deve-se esclarecer que não há uma “desigualdade entre acusação e defesa” quando a investigação é feita pelo Ministério Público. Isto porque é dever legal do Promotor de Justiça provar aquilo que alega, no caso, provar a acusação que ele faz. À defesa cabe somente buscar afastar as acusações, rebater a prova que o Promotor tem a obrigação de produzir. Isto sim está mais do que claro na lei “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer (art. 156 do CPP)”. Ora não seria um gritante contrassenso dizer ao Ministério Público: você deve provar a sua acusação, mas não pode fazer o levantamento preliminar desta prova?!

Por fim, tenho que dizer aquilo que está em todos os livros de Direito sobre esta matéria: a investigação (inquérito policial) tem natureza inquisitorial, e sabe o que isso significa? Que a investigação pode ser feita sem nenhuma participação da defesa. Só produz prova na investigação quem está investigado, seja Delegado, Promotor, etc. E sabe porque isso não viola o direito de defesa? Porque a investigação nada mais é do que um procedimento que serve ao Promotor de Justiça para que ele possa, caso entenda haver elementos, acusar o suposto criminoso. O direito fundamental que todos nós temos de defesa só existe dentro do processo, depois que o Ministério Público acusa, pois somente dentro de um processo (e obviamente não dentro de uma investigação) que alguém pode ser condenado.

Espero que com estas explicações você, cidadão, tenha maiores condições de avaliar o que se pretende com a PEC da impunidade.

Saiba que não é o Ministério Público que está em busca de poder (não somos nós que estamos querendo concentrar em nossas mãos uma exclusividade – não temos nenhum poder exclusivo e não o queremos, porque isto é antidemocrático). O Ministério Público não está em busca de aumentar suas atribuições, mas não admite que sejam tolhidas as suas funções, que são exercidas em favor de toda a sociedade.

Embora se veja um maior engajamento por parte dos Promotores e Procuradores a PEC irá atingir a todos que podem investigar:  Receita Federal, Receita Estadual, COAF, Tribunal de Contas, Juízes, Polícia Militar, Poder Legislativo (CPIs), Imprensa.

E desafio: que os defensores da PEC apresentem qual a vantagem para a sociedade em se limitar o poder de investigação. Falácias como existência de abusos e ilegalidade na investigação não correspondem aos anseios sociais. Não vislumbro nenhuma vantagem, mas vejo estarrecido a flagrante promoção da impunidade com a iminente aprovação desta PEC. 

Depois de formar sua opinião você pode divulgá-la no próprio site da Câmara de Deputados, votando aqui:

http://www2.camara.leg.br/agencia-app/votarEnquete/enquete/BDFB431E-E8E3-4398-8B7B-DAC0B6DE8F1C 

E sendo contra assine também a petição eletrônica que conta com mais de 260.000 assinaturas pela rejeição  da PEC 37:

http://www.change.org/pt-BR/peti%C3%A7%C3%B5es/impunidade-n%C3%A3o-mp-com-poder-de-investiga%C3%A7%C3%A3o-n%C3%A3opec37

PEC 37 - A promoção da impunidade

Clique na imagem para aumentar

Tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional n. 37, conhecida como PEC 37.

Aqui é possível acompanhar a tramitação da PEC: neste link

O autor da PEC é Lourival Mendes do PTdoB/MA.

Segundo o autor, a PEC busca acrescentar o § 10 ao art. 144 na Constituição Federal para "definir a competência para a investigação criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal".

Mas a final, qual o propósito da PEC 37? É nada mais nada menos que retirar a possibilidade de investigação do Ministério Público e, consequentemente, promover a impunidade.

"A PEC é muito clara quando retira o MP da cena investigatória. O que quero dizer é que não devemos brincar de fazer leis ou emendas constitucionais. A democracia representativa é algo muito sério para ficar refém de “um fazer legislativo de conveniência” (para usar uma expressão de Dworkin). Se queremos, de fato, enfrentar o problema da impunidade, etc., vamos tratar isso sem corporativismos e sem retaliações. É evidente que a Constituição estabelece que a polícia deve investigar; mas ela não pode ter o monopólio da investigação, como quer a PEC. Quem, por exemplo, investigará a Polícia?" (Lenio Luiz Streck)

Veja aqui o artigo "PEC 37 — A Emenda da Insensatez e os pés de Curupira" de Lenio Luiz Streck:

http://www.conjur.com.br/2012-jun-21/senso-incomum-pec-37-emenda-insensatez-pes-curupira?utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter

Analisando o trâmite da proposta verifica-se que, apesar de continuar o processo legislativo, alguns poucos Deputados Federais se manifestaram contrariamente à PEC.

Luiz Couto (PT-PB) vencido na CCJ, apresentou voto em separado alertando para as consequências da eventual aprovação da proposta: “Existem outros órgãos administrativos encarregados de promover diligências investigatórias indispensáveis à apuração criminal, como o Banco Central, o IBAMA, a Previdência Social e a Receita Federal, isto para mencionar apenas alguns exemplos".

Tudo isso seria inevitavelmente comprometido: “ao se conferir atribuição privativa às polícias civis e federal, estar-se-á negando a legitimidade das atribuições investigatórias das demais autoridades, em prejuízo notório de toda a sociedade".

Também vencido, o Deputado Vieira da Cunha (PDT-RS) apresentou os seguintes argumentos contrários à PEC: "A despeito de alguma doutrina contrária – e notoriamente enviesada –, é absolutamente pacífico o reconhecimento da validade e constitucionalidade da atuação ministerial em apurações criminais, especialmente quando se configure a inexistência ou ineficiência das apurações promovidas pelos órgãos policiais.

Com efeito, a reforma que aqui se pretende estatuir afronta os princípios constitucionais da eficiência e finalidade, uma vez que limita o número de órgãos competentes para promover a investigação criminal. Daí porque inoportuna e inconveniente."

Sendo desfavorável a aprovação da PEC, Onyx Lorenzoni (DEM-RS), disse em seu voto: "a PEC não pode ser admitida, por ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, tutelado como clausula pétrea (CF art. 60 §4ºIII), na medida em que mitiga a autonomia das Casas Legislativas, responsáveis pelo policiamento interno e apuração dos delitos ocorridos em suas dependências."

Mesmo assim, o Relator, Dep. Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), apresentou parecer pela admissibilidade da PEC 37.

Caso aprovada a PEC pode comprometer todo o esforço do Ministério Público para julgar e condenar criminosos que, não fosse pela atuação do MP, ficariam impunes. Dentre os crimes investigados pelo MP estão diversos escândalos nacionais e crimes graves, muita das vezes envolvendo parlamentares e outras autoridades.

Por isso é essencial que todos participem do processo político tomando conhecimento acerca deste verdadeiro absurdo, cujo objetivo escuso é promover a impunidade. É necessário que a sociedade se indigne e se oponha a aprovação da PEC 37.

MPPR: conceito de dolo, diferença entre as várias espécies de dolo e situações de exclusão do dolo

Resolução da prova dissertativa

Ministério Público do Paraná – MPPR – Promotor Substituto 2011

Grupo 1 – Direito Penal

Questão 2 – conceito de dolo, diferença entre as várias espécies de dolo e situações de exclusão do dolo.

Espécie de elemento subjetivo do tipo, o dolo pode ser conceituado como a vontade livre e consciente do agente em praticar uma conduta, querendo ou assumindo o risco de provocar um resultado previsto em um tipo penal. Tem como elementos a consciência e a vontade, sendo que diante do constante no art. 18, inciso I do CP, conclui-se que o legislador adotou a teoria do assentimento para definir o dolo.

Dentre as várias espécies o dolo pode ser classificado como direito e indireto. Esse se sub-divide em alternativo – quando o agente quer qualquer resultado; e eventual – quando o agente, prevendo o resultado, aceita sua ocorrência. O dolo direito é aquele que o agente deseja o resultado.

Pode ser classificado também como dolo de primeiro grau, quando o agente busca atingir determinada pessoa; e de segundo grau, quando o agente aceita atingir outras pessoas em razão da necessidade para atingir outra determinada.

Por fim, existem situações que acabam por excluir o dolo. Cita-se como exemplo o erro de tipo, em que o agente tem uma falsa percepção sobre elementos constitutivos do delito. Outra hipótese é o erro determinado por terceiro, ilustrando-se com o caso em que o médico aplica uma injeção em paciente, a qual estava com veneno colocado por enfermeira. Há ainda, segundo a teoria limitada da culpabilidade, a hipótese das descriminantes putativas, nos termos do art. 20, §1º do CP.

MPPR: Fundamentar, segundo a teoria objetiva individual, a punibilidade da tentativa na legislação brasileira e explicar os fundamentos da isenção de pena da tentativa inidônea.

Resolução da prova dissertativa

Ministério Público do Paraná – MPPR – Promotor Substituto 2011

Grupo 1 – Direito Penal

1ª QUESTÃO: Fundamentar, segundo a teoria objetiva individual, a punibilidade da tentativa na legislação brasileira e explicar os fundamentos da isenção de pena da tentativa inidônea.

A finalidade do direito penal é garantir ao agente (autor de um crime) que ele venha a ser punido de acordo com regras e princípios pré-estabelecidos, os quais buscam realizar a aplicação da pena desde que atendidos postulados básicos, tais como o da dignidade da pessoa humana. Portanto, o direito penal visa a aplicação de uma sanção negativa, uma pena, de maneira justa. Para Fron von Liszt, citado por Assis Toledo, “O Direito Penal é a Magna Carta do delinqüente, isto é, a garantia, para os que se rebelam contra o Estado e a sociedade, de uma punição segundo certos pressupostos e dentro de precisos limites legais.” (Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal, p.25).

Por sua vez, pode se afirmar que a finalidade do Direito Penal é de tutelar os bens jurídicos fundamentais de uma sociedade, o que se dá por meio dos sistemas repressivo e preventivo da pena (art. 59 CP). Assis Toledo ensina que “a tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios..., cit., p. 13); Fábio Guedes Machado entende que “a missão do Direito Penal consiste na proteção dos valores elementares da consciência, do caráter ético social e, por acréscimo, na proteção de bens jurídicos particulares” (MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal: prescrição funcionalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 48); Gisele Mendes de Carvalho sustenta que “constitui escopo primordial do Direito Penal a proteção de bens jurídicos – bens essenciais do indivíduo ou da comunidade” (CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo: IBCCrim, 2001. p. 95).

Deste modo, considerando-se que o Direito Penal, por meio da pena, visa tutelar bens jurídicos cabe a questão: qual o fundamento para se punir condutas previstas como crime mas que não chegam a ser consumadas? Ou seja, qual a justificativa para se punir um ato que lesou menos ou nem sequer chegou a lesar materialmente um bem jurídico tutelado pelo Direito, como ocorre no caso do crime tentado?

Para solução da questão foram desenvolvidas pela doutrina duas teorias que buscam dar fundamento à punibilidade dos crimes tentados, a teoria subjetiva e a teoria objetiva.

Antes de analisar as duas teorias, cabe ressaltar que a tentativa só passar a ser punível quando, no “iter criminis”, os atos deixam de ser preparatórios e passam a ser executórios, ou seja, quando realizado o verbo núcleo do tipo (inicio da realização do tipo), ou quando materialmente houver risco de dano ao bem jurídico (ataque ao bem jurídico), variação que depende da teoria adotada para distinção entre atos preparatórios e atos executórios.

Voltando a questão das teorias que fundamentam a punibilidade da tentativa, tem-se que a primeira teoria, a subjetiva, conforme o próprio nome indica, toma como base para fundamentar a aplicação da pena um elemento subjetivo do agente do crime, qual seja, sua vontade.

Para esta teoria, o que importa é a intenção do agente em lesionar o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, independentemente do efetivo resultado.

Ou seja, basta a vontade completa, perfeita do sujeito em atacar o bem, por exemplo, contra a vida ou patrimônio de outrem. Portanto para esta teoria o crime tentado deve ser punido da mesma forma que o crime consumado, haja vista que em ambos os casos, segundo o critério adotado (vontade do agente), a situação é idêntica. Tanto na tentativa como na consumação o autor teve o elemento subjetivo completo e, portanto, está sujeito a mesma pena.

Cezar Roberto Bitencout ensina que: “A teoria subjetiva fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contrária ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva, porque esta é completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo, que não chega a se consumar. Por isso, segundo essa teoria, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado. Desde que a vontade criminosa manifeste-se nos atos de execução do fato punível, a punibilidade estará justificada.” (Cezar Roberto Bitencout. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 11 ed. p. 401)

De outro lado, a teoria objetiva adota outro critério: na quantidade ou grau de lesão ou perigo a que o bem jurídico sofreu ou foi exposto. Logo, em razão de o critério variar de acordo com a situação ser um crime ser tentado ou consumado (pois na tentativa o bem jurídico é menos lesado ou somente colocado em perigo), a pena também irá variar em grandeza diretamente proporcional.

Logo, a tentativa deve contar com uma pena menor do que um crime consumado. Esta segunda teoria é compatível com a finalidade do Direito Penal (de tutelar bens jurídicos), pois adota o grau de lesão ou perigo ao bem jurídico para punir mais ou menos severamente determinada conduta.

Concluindo, Bitencourt ensina: “Na teoria objetiva a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico, e a repressão se justifica um vez iniciada a execução do crime.

Como a lesão foi menor ou não ocorreu qualquer resultado lesivo ou perigo de dano, o fato cometido pelo agente deve ser punido menos severamente. É o perigo efetivo que representa diretamente para o bem jurídico tutelado que torna a tentativa punível.

Não se equipara o dano ou perigo ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime consumado.

A razão da punibilidade da tentativa é que materialmente, com ela se põe em perigo um bem jurídico tutelado pela lei penal, e, formalmente, nela se inicia a realização do tipo.” (Cezar Roberto Bitencout. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 11 ed. p. 401)

O Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva temperada, pois permite que existam exceções, haja vista a redação do parágrafo único do Art. 14 do CP: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”

Exceções em que se pune a tentativa da mesma forma que o crime consumado estão previstas na norma geral do art. 14 sob a expressão “salvo disposição em contrário”, sendo exemplo desta exceção os crimes de atentado (aqueles em que se pune a tentativa do mesmo modo que a forma consumada).

Por fim, cabe esclarecer o motivo de não punibilidade da tentativa inidônea, que é conhecida como crime impossível. Sabe-se que o crime impossível é aquele em que a consumação é inviável em razão da ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto (art. 17 do Código Penal).

Desta feita, considerando-se que é absolutamente impossível se atingir a consumação não há razão para se punir a tentativa, que é inidônea, ou seja, nunca seria apta a lesar o bem jurídico tutelado pela norma proibitiva penal. A conduta, apesar de ser subjetivamente perfeita é objetivamente infeficaz de forma absoluta: o agente tem a vontade de matar seu inimigo por envenenamento, mas nunca atingirá objetivamente este desiderato ministrando-lhe açucar (por erro). Nesta hipótese o meio é absolutamente ineficaz e não causa nenhum risco ao bem jurídico vida.

Considerando-se que a teoria adotada para se punir a tentativa foi a objetiva (que elegeu como critério a maior ou menor exposição do bem jurídico ao risco do resultado indesejado) não há que se punir uma conduta que simplesmente nunca poderia causar lesão ao objeto jurídico – seja em razão da ineficácia absoluta do meio ou por impropriedade absoluta do objeto.

Por esta razão o direito penal só cuida de punir a tentativa idônea, pois causa objetivamente um risco efetivo (art. 14 do Código Penal), ao passo que não se punirá a tentativa inidônea, por ser impossível de atingir-se a consumação neste caso (art. 17 do Código Penal).

Informativo 492 STJ

Destaques das questões mais relevantes do Informativo 492 STJ

Período: 27 de fevereiro a 9 de março de 2012.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO.A Seção, por maioria, decidiu que a inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC é regra de instrução, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos. EREsp 422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012.

DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. AÇÃO AJUIZADA PELO MP. DEFENSORIA PÚBLICA. INTERVENÇÃO.A Turma firmou entendimento de que é desnecessária a intervenção da Defensoria Pública como curadora especial do menor na ação de destituição de poder familiar ajuizada pelo Ministério Público. Na espécie, considerou-se inexistir prejuízo aos menores apto a justificar a nomeação de curador especial. Segundo se observou, a proteção dos direitos da criança e do adolescente é uma das funções institucionais do MP, consoante previsto nos arts. 201 a 205 do ECA. Cabe ao referido órgão promover e acompanhar o procedimento de destituição do poder familiar, atuando o representante do Parquet como autor, na qualidade de substituto processual, sem prejuízo do seu papel como fiscal da lei. Dessa forma, promovida a ação no exclusivo interesse do menor, é despicienda a participação de outro órgão para defender exatamente o mesmo interesse pelo qual zela o autor da ação. Destacou-se, ademais, que não há sequer respaldo legal para a nomeação de curador especial no rito prescrito pelo ECA para ação de destituição. De outra parte, asseverou-se que, nos termos do disposto no art. 9º do CPC, na mesma linha do parágrafo único do art. 142 do ECA, as hipóteses taxativas de nomeação de curador especial ao incapaz só seriam possíveis se ele não tivesse representante legal ou se colidentes seus interesses com os daquele, o que não se verifica no caso dos autos. Sustentou-se, ainda, que a natureza jurídica do curador especial não é a de substituto processual, mas a de legitimado excepcionalmente para atuar na defesa daqueles a quem é chamado a representar. Observou-se, por fim, que a pretendida intervenção causaria o retardamento do feito, prejudicando os menores, justamente aqueles a quem se pretende proteger. Precedente citado: Ag 1.369.745-RJ, DJe 13/12/2011. REsp 1.176.512-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 1º/3/2012.

EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. TERMO INICIAL. NOVOS BENEFÍCIOS.A Turma reafirmou a orientação sedimentada nesta Corte de que, sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução seja por fato anterior ou seja posterior ao início do cumprimento da reprimenda, a contagem do prazo para concessão de benefícios é interrompida, devendo ser feito novo cálculo com base no somatório das penas restantes a serem cumpridas. O marco inicial da contagem do novo prazo é o trânsito em julgado da sentença condenatória superveniente. HC 210.637-MA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/3/2012.

O transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva

Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, o direito moderno, em razão da aglutinação de interesses supra-individuais na sociedade de massa, tende a ser um direito da coletividade e não mais apenas direito dos indivíduos, como nos moldes tradicionais.

Logo, como reflexo da segunda onda renovatória do processo, percebeu-se que é socialmente útil afrouxar racionalmente as premissas individualistas da legitimidade individual e da limitação subjetiva da coisa julgada (art. 472 do CPC), na medida em que com a tradicional tutela exclusiva individual os direitos coletivos restam descobertos de proteção efetiva.

Destarte, uma das características do processo coletivo é o regime jurídico peculiar da coisa julgada, regulada pelo art. 103 do CDC, nos seguintes termos:

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

Analisando o tema, Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. ensinam que: “o regime jurídico da coisa julgada é visualizado a partir da análise de três dados: a) os limites subjetivos – quem se submete à coisa julgada; b) os limites objetivos – o que se submete aos seus efeitos; c) e o modo de produção – como ela se forma” (Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol 4. 5 ed. p. 363).

Assim, o chamado transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva é uma forma de ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada, permitindo que indivíduos venham a se beneficiar do que foi decidido em uma ação coletiva. É esta a norma contida na segunda parte do §3º do art. 103 do CDC:

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

O referido dispositivo permite que o titular de um direito individual liquide e execute a sentença coletiva que tutele direitos difusos e coletivos em sentido estrito, desde que verse sobre a mesma questão de direito. Fica garantido ao titular do direito individual a possibilidade de utilizar a sentença coletiva em seu processo individual, transportando “in utilibus” a coisa julgada.

A lógica do raciocínio aplicado aqui é a mesma do aplicado na esfera civil quanto aos efeitos da coisa julgada do processo penal: a sentença penal condenatória beneficia os titulares de direitos civis decorrente dos delitos, bastando a sentença do processo penal para que se ajuíze uma liquidação e execução no juízo civil (art. 63 do CPP e art. 475-N, II, do CPC).

Com isso se evita a proliferação de ações individuais, prestando maior efetividade à tutela do direito.

Neste sentido o STJ já decidiu nos seguintes termos:

(…) 5. É a indivisibilidade do objeto que determina a extensão dos efeitos do julgado a quem não foi parte sob o enfoque processual, mas figura como titular da relação de direito material tutelada. 6. A extensão dos limites da coisa julgada faculta a outrem utilizar (in utilibus) da condenação genérica oriunda da demanda coletiva para pugnar a satisfação ou reparação de seu direito individual, evitando a proliferação de ações condenatórias individuais e homenageando o princípio da economia processual e da efetividade do processo. (…) (STJ. REsp 648054 / RS. Relator Ministro LUIZ FUX. 25/10/2005)

Uma das finalidades do processo coletivo é resolver os litígios de massa (repetitivos), sendo este o fundamento para o CDC, em seu art. 103, §3º, permitir que a coisa julgada coletiva se estenda ao plano individual, estabelecendo que o indivíduo pode utilizar o objeto do que foi decidido em ação sobre interesses difusos ou coletivos em sentido estrito para liquidar e executar seus prejuízos.

Segundo Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., “isso significa que se, por um lado, a sentença coletiva de improcedência do pedido não produz efeitos na esfera individual, não prejudicando as pretensões individuais, por outro, a sentença de procedência nas ações para tutela de direitos difusos e coletivos “stricto sensu” poderá ser liquidada e executada no plano individual sem a necessidade de um novo processo para a afirmação do “an debeatur” (o quê é devido). Assim, os titulares dos direitos individuais homogêneos poderão promover ação de indenização dos seus prejuízos. A coisa julgada coletiva irá beneficia-los do mesmo modo que a sentença penal condenatória beneficia os titulares de direitos civis decorrente de ilícito penal.

Assim, uma sentença coletiva que verse sobre direitos difusos pode servir de título para uma execução coletiva e para uma execução individual, proposta pela vítima que se beneficiou do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva. Obviamente, antes de executar a decisão, o indivíduo deverá proceder à liquidação do seu crédito, em que deverá demonstrar, inclusive, a existência do dano e do nexo de causalidade entre a conduta do réu e esse prejuízo. (...)” (Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol 4. 5 ed. p. 371).

O STJ reconheceu a legitimidade do Ministério Público para ajuizar Ação Civil Pública na defesa dos direitos individuais homogêneos, na medida em que são espécie de direito coletivo lato senso, e é nessa condição que surge a legitimidade extraordinária do parquet. Isto porque a Ação Civil Pública que tutela direitos individuais homogêneos não se dirige a interesses individuais, mas coletivos. Todavia, nada impede que a coisa julgada “in utilibus” possa ser aproveitada pelo titular do direito individual homogêneo.

Extrai-se do voto do Ministro Relator o seguinte trecho:

(…) O novel art. 129, inciso III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos.

Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do Ministério Público para a ação popular, a ação civil pública ou o mandado de segurança coletivo.

Em conseqüência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial.

Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. Nas ações que versam interesses individuais homogêneos, esses participam da ideologia das ações difusas, como sói ser a ação civil pública. A despersonalização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de natureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais.

A assertiva decorre do fato de que a ação não se dirige a interesses individuais, mas a coisa julgada in utilibus poder ser aproveitada pelo titular do direito individual homogêneo se não tiver promovido ação própria.

A ação civil pública, na sua essência, versa interesses individuais homogêneos e não pode ser caracterizada como uma ação gravitante em torno de direitos disponíveis. O simples fato de o interesse ser supra-individual, por si só já o torna indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura dessas ações. (…) (STJ. REsp 700206 / MG. Relator Ministro LUIZ FUX. 09/03/2010)

Conclui-se portanto que o transporte “in utilibus” da coisa julgada é corolário do regime jurídico do processo coletivo, na medida em que busca dar efetiva proteção aos interesses individuais homogêneos, permitindo que todos os que tiveram seus direitos violados pela mesma causa resolvida em processo coletivo se beneficiem dos efeitos da coisa julgada, mesmo que não tenham sido parte na relação processual, afrouxando-se, assim, os limites subjetivos da tradicional coisa julgada do processo individual (472 do CPC).

O que é Sinase?

Sinase é a sigla referente ao "Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo" criado pela recente lei promulgada sob o n. 12.594 em 18 de Janeiro de 2012.

A referida lei alterou ainda os arts. 90, 121, 122, 198 e 208 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

O novo diploma legal busca regulamentar a execução das medidas socioeducativas destinadas aos adolescentes que pratiquem ato infracional. Em seu Art. 1, define as medias socioeducativas e indica seus objetivos nos seguintes termos:

"§ 2o Entendem-se por medidas socioeducativas as previstas no art. 112 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), as quais têm por objetivos:

I - a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional, sempre que possível incentivando a sua reparação; 

II - a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento; e 

III - a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites previstos em lei."

Adiante a lei define as competências da União, Estados e Municípios, bem como institui a obrigação da aplicação de planos e programas de atendimento, fixa responsabilidades bem como estabelece fontes de financiamento do sistema.

Para acessar o texto integral da Lei 12.594/12, clique aqui.

MPSC XXXIV - Civil e Difusos - 1ª Questão

Resolução da prova dissertativa

XXXIV CONCURSO PÚBLICO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA – 2009

Prova de direito civil, direito processual civil e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

1ª Questão – Ver a questão

Item "a":

Portaria n. Tal/2011

O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, no exercício de suas atribuições legais, por seu Promotor de Justiça titular da Promotoria da Comarca X, com fulcro no art. 129, III da CF; no Art. 82, VI, “b” e Art. 83, I da LCE 197/00; e no Ato 81/08/PGJ, e ainda,

CONSIDERANDO que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é essencial à sadia qualidade de vida, sendo direito de todos, razão pela qual tem natureza difusa diante da indeterminabilidade de seus titulares e indivisibilidade de seu objeto (art. 225 da CF);

CONSIDERANDO que cabe ao Ministério Público a tutela dos interesses coletivos bem como promover medidas para a proteção do meio ambiente (art. 129, III da CF e Art. 82, VI, “b” da LCE 197/00);

CONSIDERANDO que o Ministério Público pode instaurar Inquérito Civil para tutela dos direitos coletivos, dentre eles o meio ambiente (Art. 8º, §1º da Lei 7.347/85 e Art. 83, I da LCE 197/00);

CONSIDERANDO a informação de que há construção de residências em local que seria definido como área de preservação permanente, pois estariam edificadas às margens de um curso d'água, bem como por estarem dentro dos limites de uma unidade de conservação;

CONSIDERANDO que tais construções estão em contrariedade com as disposições legais de tutela ao meio ambiente, causando degradação ambiental;

CONSIDERANDO que as áreas de preservação permanente tem o escopo de preservar os recursos hídricos, estabilidade geológica, biodiversidade, dentre outros bens a assegurar o bem-estar das populações humanas (art. 1º, §2, II da Lei 4.771/65);

CONSIDERANDO que é área de preservação permanente as formas de vegetação situadas ao longo dos rios ou cursos d'água no mínimo de 30 metros;

RESOLVE Instaurar Inquérito Civil Público para apurar os fatos ora noticiados e realizar a integral reparação dos danos causados, determinando para tanto o cumprimento das seguintes diligências:

a) a autuação da imagem anexa e o registro do Inquérito Civil;

b) o levantamento e identificação das pessoas que ocupam a referida área, devendo o oficial de diligências deslocar-se até o local;

c) a notificação e colheita de depoimento das pessoas residentes no local;

d) a expedição de ofícios ao órgão municipal do meio ambiente e à FATMA para que esclareçam, no prazo de 15 dias, se há procedimento fiscalizatório realizado no local;

e) a realização de perícia para identificação e quantificação dos danos ambientais;

f) nomeio o servidor Tal para secretariar os trabalhos do presente Inquérito Civil, mediante termo de compromisso;

g) publique-se a presente portaria no local de costume;

h) remeta-se cópia da portaria ao Centro de Apoio Operacional do Meio Ambiente.

Local, data.

Promotor de Justiça Substituto

Item "b":

Egrégio Conselho Superior do Ministério Público de Santa Catarina

Inquérito Civil n. Tal.

Promoção de Arquivamento

Trata-se de Inquérito Civil instaurado na data tal para apuração de danos causados ao meio ambiente, notadamente em decorrência da ocupação e edificação de imóveis em área de preservação permanente (margens de curso d'água) e ainda situadas dentro de uma unidade de conservação do litoral catarinense.

Após a instauração do presente procedimento, foram realizadas as seguintes diligências: identificação dos possuidores ilegais da área; notificação dos órgãos ambientais; confecção de perícia ambiental que identificou e quantificou os danos.

Assim, diante dos fatos apurados foi realizado Compromisso de Ajustamento de Conduta, restando integralmente cumprido, sendo que a pretensão do MP foi integralmente atendida pelos investigados.

Houve a remoção de todos os imóveis, bem como a reparação dos danos ambientais com a recuperação da área afetada, consistente no plantio de vegetação nativa.

Conforme relatório de diligência de fls. não há mais casas no local e a área recuperada permanece intacta.

Ante o exposto o Inquérito Civil atingiu seu objetivo e não havendo outras medidas a serem realizadas, promove-se o ARQUIVAMENTO dos autos, com base no art. 18 do Ato 81/08/PGJ e art. 9º da Lei 7.347/85.

Extraiam-se cópias dos TACs celebrados para instauração de procedimentos de acompanhamento.

Remeta-se os autos ao Conselho Superior do Ministério Público, no prazo máximo de três dias.

Local, data.

Promotor de Justiça Substituto

MPSC XXXIV - Civil e Difusos - 6ª Questão

XXXIV CONCURSO PÚBLICO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA – 2009

Prova de direito civil, direito processual civil e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

6ª Questão

Em 1990, João, com 4 anos de idade, passou a ser tutelado pelo casal Pedro e Maria. Pedro e Maria, antes de receberem a tutela de João, possuíam três filhas, Ana, nascida em 1970; Beatriz, nascida em 1972; e Cíntia, nascida em 1973, essas filhas biológicas. Em 8 de agosto de 2002, Pedro e Maria deram início ao processo de adoção de João. Contudo, em 10 de setembro de 2003, antes de ser prolatada a sentença concessiva da adoção, Pedro e Maria faleceram, vítimas de um acidente de trânsito. Aberto o inventário no prazo legal, Ana, que residia sobre o imóvel escriturado em nome dos pais falecidos, com área de 350 hectares, foi nomeada inventariante e arrolou apenas suas irmãs como herdeiras, silenciando sobre o processo de adoção que continuava tramitando. Em 10 de junho de 2004 foi homologada, por sentença, a partilha amigável e, em 16 de setembro de 2006, após o trânsito em julgado da decisão que concedeu a adoção de João aos falecidos Pedro e

Maria, ele ingressou com ação declaratória de nulidade de partilha cumulada com petição de herança em desfavor de Ana, Beatriz e Cintia, objetivando buscar o seu quinhão hereditário. A ação foi contestada pelas demandadas que arguiram, em preliminar, a ilegitimidade passiva, ao argumento de que o espólio é que deveria figurar no pólo passivo da ação. Suscitaram, ainda, que a via eleita pelo autor não é adequada para o fim colimado, sendo apropriado o manejo da ação rescisória prevista no artigo 1.030, III, do CPC. E que, ainda que assim não fosse, pretendendo o autor a anulação da partilha, tornar-se-ia inarredável o reconhecimento da prescrição, em face ao que dispõe o artigo 1.029, parágrafo único, inc. III, do CPC. O candidato deverá manifestar-se sobre os seguintes pontos (não há necessidade de elaboração

de peça processual):

1) a possibilidade da adoção efetuada após a morte dos adotantes e os efeitos da sentença que a concede;

2) a legitimidade passiva no caso proposto;

3) a utilização da ação rescisória para rescindir a sentença que homologou a partilha amigável;

4) a ação (ações) necessária(s) para o autor obter seu quinhão e o prazo prescricional para o exercício de sua pretensão.

Resposta:

1) Em face do constante na norma contida no art. 42, §6º do ECA, é plenamente possível se realizar a adoção após a morte dos adotantes desde que esteja presente o requisito de inequívoca manifestação de vontade anterior a sua morte. No caso em tela a circunstância de terem Pedro e Maria dado início ao processo de adoção de João faz prova suficiente da satisfação de tal requisito. Os efeitos da decisão que concede a adoção é regulada pelo §7º do Art. 47 do ECA, segundo o qual a adoção pós morte terá força retroativa à data do óbito.

2) A legitimidade passiva é do possuidor da herança, no caso das herdeiras filhas do casal e não do espólio, haja vista o disposto no art. 1.824, caput do CC.

3) É desnecessário o manejo de ação rescisória do art. 485 do CPC. Isto porque a ação de petição de herança, quando julgada procedente, tem, por si só, o condão de anular a anterior partilha.

Ademais, no caso em análise, a partilha foi amigável e não litigiosa, sendo que a sentença foi meramente homologatória. A ação rescisória só tem cabimento nos casos em que a decisão é de mérito, ou seja, quando a partilha é litigiosa (art. 1.030 do CPC).

Por fim o caso não é de anulação da partilha, sendo típico caso de querella nullitates visto que o herdeiro nem sequer compôs o polo passivo da ação, razão pela qual a decisão proferida contra ele é inexistente.

4) A ação cabível é de petição de herança (art. 1.824 e ss. do CC), sendo desnecessária qualquer outra medida. O prazo prescricional é de 10 anos, conforme o disposto no art. 205 do CC. Cumpre salientar que o prazo fica impedido de correr enquanto a parte é absolutamente incapaz (art. 198, I do CC).