Do direito de ação à tutela jurisdicional

Ao se analisar os conceitos dos elementos básicos do direito processual civil é possível traçar uma linha entre tais institutos, em razão da interdependência de tais elementos entre os quais há evidente nexo pois um é causa e consequencia do outro, formando-se uma cadeia lógica a qual, depois de compreendida, torna muito mais claro o entendimento do processo civil.

Conforme proposto pelo título deste artigo, inciar-se-á a reflexão sobre o tema com um ponto de partida: do direito de ação. Em um sistema jurídico as consequencias surgem de fatos, normas (direito) e valor, nos termos da teoria tridimensional do direito. Logo, para desenvolvimento do tema se partirá de um direito abstrato (norma), no caso, especificamente, direito de ação.

Partindo-se do conceito de ação, segundo o qual, ação é um direito público subjetivo abstrato, previsto constitucionalmente de se provocar o exercício da jurisdição, surge uma questão: o que decorre do exercício deste direito, ou melhor, desta garantia?

A resposta é invariavelmente o surgimento de uma demanda. A demanda pode ser conceituada como o exercício do direito de ação, por meio do qual se deduz uma pretensão perante um órgão jurisdicional. Ou seja, a demanda é o exercício do direito de ação no qual a parte apresenta uma lide e pede uma solução, deflagrando e delimitando o exercício da atividade jurisdicional naquele caso concreto.

Diante deste fato jurídico (demanda), que nada mais é do que a concretização do direito de ação, verifica-se que outro conceito do processo civil está ligado ao desenvolvimento do raciocínio, qual seja, o da jurisdição.

A jurisdição é poder inerente ao Estado-juiz, condicionado a uma provocação (demanda), que, mediante as atividades cognitivas, executivas e acautelatorias, substitui as partes e de modo imparcial aplica o direito, tutelando interesses, resolvendo crises (lides) e promovendo a pacificação social. A jurisdição é um poder que viabiliza a tutela do direito por meio da demanda.

Ocorre que em um Estado Democrático de Direito o poder estatal é limitado, devendo respeitar restrições constitucionalmente impostas a fim de que se desenvolva legitimamente. No caso do exercício do poder jurisdicional (Jurisdição) as providências do Estado-juiz devem respeitar o devido processo legal.

Logo o exercício da jurisdição deve ocorrer por meio de um instrumento legal, qual seja, o processo. O Processo, portanto, é um instrumento de realização do poder. É o instrumento pelo qual a parte provoca o exercício da jurisdição, criando uma relação jurídica em que um terceiro imparcial resolve uma crise de adimplemento, de direito ou de certeza, concretizando um direito abstratamente previsto no ordenamento jurídico.

Trata-se de uma relação jurídica independente da relação jurídica do direito material. A relação decorrente do processo conta com regulamentação normativa específica, contendo requisitos de existência, validade e eficácia próprios, princípios e elementos os quais não estavam presentes na relação jurídica material, e isto se dá justamente porque é um instrumento de realização do poder decorrente da jurisdição.

Por fim, cabe investigar qual a finalidade do processo. Na atual fase de evolução do direito processual civil, vencida a onda da abstratividade do direito de ação, da autonomia da relação processual e da instrumentalidade do processo, odiernamente os juristas se preocupam com a efetividade do processo, ou seja, qual sua finalidade, vez que o processo, como instrumento que é, não pode ser um fim em si mesmo.

Sob este prisma, da efetividade, conclui-se que a finalidade do processo é a tutela jurisdicional do direito material ameaçado ou violado. Assim, a tutela jurisdicional pode ser conceituada como sendo a proteção prestada pelo Estado-juiz por meio de um processo em função de uma demanda.

Conclui-se deste modo que, conforme a proposta inicial, os conceitos de ação, demanda, jurisdição, processo e tutela jurisdicional estão ligados por um nexo, sendo um causa e consequencia do outro.

Destarte, o direito abstrato de ação se concretiza mediante uma demanda apresentada a um órgão que detenha poder de jurisdição, o qual é exercido mediante um processo (instrumento) cuja finalidade precípua é a prestação de efetiva tutela jurisdicional.

O transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva

Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, o direito moderno, em razão da aglutinação de interesses supra-individuais na sociedade de massa, tende a ser um direito da coletividade e não mais apenas direito dos indivíduos, como nos moldes tradicionais.

Logo, como reflexo da segunda onda renovatória do processo, percebeu-se que é socialmente útil afrouxar racionalmente as premissas individualistas da legitimidade individual e da limitação subjetiva da coisa julgada (art. 472 do CPC), na medida em que com a tradicional tutela exclusiva individual os direitos coletivos restam descobertos de proteção efetiva.

Destarte, uma das características do processo coletivo é o regime jurídico peculiar da coisa julgada, regulada pelo art. 103 do CDC, nos seguintes termos:

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

Analisando o tema, Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. ensinam que: “o regime jurídico da coisa julgada é visualizado a partir da análise de três dados: a) os limites subjetivos – quem se submete à coisa julgada; b) os limites objetivos – o que se submete aos seus efeitos; c) e o modo de produção – como ela se forma” (Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol 4. 5 ed. p. 363).

Assim, o chamado transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva é uma forma de ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada, permitindo que indivíduos venham a se beneficiar do que foi decidido em uma ação coletiva. É esta a norma contida na segunda parte do §3º do art. 103 do CDC:

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

O referido dispositivo permite que o titular de um direito individual liquide e execute a sentença coletiva que tutele direitos difusos e coletivos em sentido estrito, desde que verse sobre a mesma questão de direito. Fica garantido ao titular do direito individual a possibilidade de utilizar a sentença coletiva em seu processo individual, transportando “in utilibus” a coisa julgada.

A lógica do raciocínio aplicado aqui é a mesma do aplicado na esfera civil quanto aos efeitos da coisa julgada do processo penal: a sentença penal condenatória beneficia os titulares de direitos civis decorrente dos delitos, bastando a sentença do processo penal para que se ajuíze uma liquidação e execução no juízo civil (art. 63 do CPP e art. 475-N, II, do CPC).

Com isso se evita a proliferação de ações individuais, prestando maior efetividade à tutela do direito.

Neste sentido o STJ já decidiu nos seguintes termos:

(…) 5. É a indivisibilidade do objeto que determina a extensão dos efeitos do julgado a quem não foi parte sob o enfoque processual, mas figura como titular da relação de direito material tutelada. 6. A extensão dos limites da coisa julgada faculta a outrem utilizar (in utilibus) da condenação genérica oriunda da demanda coletiva para pugnar a satisfação ou reparação de seu direito individual, evitando a proliferação de ações condenatórias individuais e homenageando o princípio da economia processual e da efetividade do processo. (…) (STJ. REsp 648054 / RS. Relator Ministro LUIZ FUX. 25/10/2005)

Uma das finalidades do processo coletivo é resolver os litígios de massa (repetitivos), sendo este o fundamento para o CDC, em seu art. 103, §3º, permitir que a coisa julgada coletiva se estenda ao plano individual, estabelecendo que o indivíduo pode utilizar o objeto do que foi decidido em ação sobre interesses difusos ou coletivos em sentido estrito para liquidar e executar seus prejuízos.

Segundo Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., “isso significa que se, por um lado, a sentença coletiva de improcedência do pedido não produz efeitos na esfera individual, não prejudicando as pretensões individuais, por outro, a sentença de procedência nas ações para tutela de direitos difusos e coletivos “stricto sensu” poderá ser liquidada e executada no plano individual sem a necessidade de um novo processo para a afirmação do “an debeatur” (o quê é devido). Assim, os titulares dos direitos individuais homogêneos poderão promover ação de indenização dos seus prejuízos. A coisa julgada coletiva irá beneficia-los do mesmo modo que a sentença penal condenatória beneficia os titulares de direitos civis decorrente de ilícito penal.

Assim, uma sentença coletiva que verse sobre direitos difusos pode servir de título para uma execução coletiva e para uma execução individual, proposta pela vítima que se beneficiou do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva. Obviamente, antes de executar a decisão, o indivíduo deverá proceder à liquidação do seu crédito, em que deverá demonstrar, inclusive, a existência do dano e do nexo de causalidade entre a conduta do réu e esse prejuízo. (...)” (Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol 4. 5 ed. p. 371).

O STJ reconheceu a legitimidade do Ministério Público para ajuizar Ação Civil Pública na defesa dos direitos individuais homogêneos, na medida em que são espécie de direito coletivo lato senso, e é nessa condição que surge a legitimidade extraordinária do parquet. Isto porque a Ação Civil Pública que tutela direitos individuais homogêneos não se dirige a interesses individuais, mas coletivos. Todavia, nada impede que a coisa julgada “in utilibus” possa ser aproveitada pelo titular do direito individual homogêneo.

Extrai-se do voto do Ministro Relator o seguinte trecho:

(…) O novel art. 129, inciso III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos.

Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do Ministério Público para a ação popular, a ação civil pública ou o mandado de segurança coletivo.

Em conseqüência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial.

Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. Nas ações que versam interesses individuais homogêneos, esses participam da ideologia das ações difusas, como sói ser a ação civil pública. A despersonalização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de natureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais.

A assertiva decorre do fato de que a ação não se dirige a interesses individuais, mas a coisa julgada in utilibus poder ser aproveitada pelo titular do direito individual homogêneo se não tiver promovido ação própria.

A ação civil pública, na sua essência, versa interesses individuais homogêneos e não pode ser caracterizada como uma ação gravitante em torno de direitos disponíveis. O simples fato de o interesse ser supra-individual, por si só já o torna indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura dessas ações. (…) (STJ. REsp 700206 / MG. Relator Ministro LUIZ FUX. 09/03/2010)

Conclui-se portanto que o transporte “in utilibus” da coisa julgada é corolário do regime jurídico do processo coletivo, na medida em que busca dar efetiva proteção aos interesses individuais homogêneos, permitindo que todos os que tiveram seus direitos violados pela mesma causa resolvida em processo coletivo se beneficiem dos efeitos da coisa julgada, mesmo que não tenham sido parte na relação processual, afrouxando-se, assim, os limites subjetivos da tradicional coisa julgada do processo individual (472 do CPC).

A revisão jurisprudêncial do STJ sobre o alcance objetivo e subjetivo dos efeitos da sentença coletiva

O art. 16 da LACP (Lei 7.347/85), modificado pela Lei 9.494/97 dispõe que:

"Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova."

A redação do referido dispositivo sempre foi alvo de duras críticas por parte da doutrina, a qual dizia ser o artigo inconstitucional e ineficaz. Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr formulam as seguintes críticas em sua obra Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo. Vol 4, 2009:

1) a aplicação do artigo causa prejuízo a economia processual e fomento ao conflito lógico e prático de julgados.

2) o dispositivo representa ofensa aos princípios da igualdade e do acesso à justiça, pois cria tratamento diferente aos jurisdicionados em situação idêntica;

3) existe indivisibilidade ontológica do objeto da tutela coletiva, ou seja, é da natureza dos direitos coletivos sua não separatividade no crso da demanda, sendo legalmente indivisíveis;

4) há equivoco na técnica legislativa na medida em que se confunde competência, como critério legislativo para repartição da jurisdição, com a imperatividade decorrente do comando jurisdicional, esta última elemento do conceito de jurisdição que é uma em todo o território nacional;

5) há ineficácia da regra de competência em si, vez que o legislador estabeleceu no art. 93 do CDC que a competência para julgamento de causas de âmbito regional ou nacional é do juízo da capital dos Estados ou no CF, ampliando, portanto, a “jurisdição do órgão prolator”.

Nada obstante, em que pese as inúmeras críticas da doutrina, a jurisprudência majoritária, inclusive do STJ, mantinha o entendimento no sentido de que a norma contida no art. 16 da LACP era válida e eficaz. Neste sentido, colaciona-se o seguinte julgado de abril de 2011:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFICÁCIA DA SENTENÇA. LIMITES. JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO PROLATOR.

1. A sentença proferida em ação civil pública fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência do órgão prolator da decisão, nos termos do art. 16 da Lei 7.347/85, alterado pela Lei 9.494/97. Precedentes. Agravo no recurso especial não provido. (AgRg no REsp 1105214 / DF

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0250917-1 Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI. Data do Julgamento 05/04/2011)

Ocorre que no julgamento do REsp Nº 1.243.887 – PR, de dezembro de 2011, a Corte Especial do STJ entendeu que as decisões tomadas em ações civis públicas devem ter validade nacional, não tendo mais suas execuções limitadas aos municípios onde foram proferidas, afastando, assim, a incidência dos limites impostos pelo art. 16 da LACP.

O relator do caso foi o ministro Luis Felipe Salomão e a decisão se deu em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (543-C do CPC), fazendo com que o precedente gere efeitos em outros processos que tenham a mesma causa de pedir em relação aos limites objetivos e subjetivos das sentenças proferidas em processos coletivos.

Para o STJ, a liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva podem ser ajuizadas no foro do domicílio do beneficiário, porque os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a limites geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais discutidos em juízo.

Segue a ementa do julgado que representa a revisão do posicionamento do STJ sobre o tema:

DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:

1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC).

1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97.

2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1243887 / PR. Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL. Data do Julgamento 19/10/2011. Data da Publicação/Fonte DJe 12/12/2011)

Ademais, transcreve-se os seguintes trechos do voto do Ministro Relator:

“Com efeito, como ocorreu no caso dos autos, pode o consumidor ajuizar a liquidação/execução individual de sentença proferida em ação civil pública no foro do seu próprio domicílio, e não se há falar em limites territoriais da coisa julgada, como argumenta o recorrente.

Aduz o recorrente, nesse ponto, que o alcance territorial da coisa julgada se limita à comarca na qual tramitou a ação coletiva, mercê do art. 16 da Lei das Ações Civis Públicas (Lei n. 7.347/85) 

(…)

Tal interpretação, uma vez mais, esvazia a utilidade prática da ação coletiva, mesmo porque, cuidando-se de dano de escala nacional ou regional, a ação somente pode ser proposta na capital dos Estados ou no Distrito Federal (art. 93, inciso II, CDC). Assim, a prosperar a tese do recorrente, o efeito erga omnes próprio da sentença estaria restrito às capitais, excluindo todos os demais potencialmente beneficiários da decisão.

A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos - como coisa julgada e competência territorial - e induz a interpretação, para os mais apressados, no sentido de que os "efeitos" ou a "eficácia" da sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, a mais não poder, que coisa julgada - a despeito da atecnia do art. 467 do CPC - não é "efeito" ou "eficácia" da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de modo a torná-la "imutável e indiscutível".

É certo também que a competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os efeitos ou a eficácia da sentença, os quais, como é de conhecimento comum, correlacionam-se com os "limites da lide e das questões decididas" (art. 468, CPC) e com as que o poderiam ter sido (art. 474, CPC) - tantum judicatum, quantum disputatum vel disputari debebat.

A apontada limitação territorial dos efeitos da sentença não ocorre nem no processo singular, e também, como mais razão, não pode ocorrer no processo coletivo, sob pena de desnaturação desse salutar mecanismo de solução plural das lides.

(…)

A antiga jurisprudência do STJ, segundo a qual "a eficácia erga omnes circunscreve-se aos limites da jurisdição do tribunal competente para julgar o recurso ordinário" (REsp 293.407/SP, Quarta Turma, confirmado nos EREsp. n. 293.407/SP, Corte Especial), em hora mais que ansiada pela sociedade e pela comunidade jurídica, deve ser revista para atender ao real e legítimo propósito das ações coletivas, que é viabilizar um comando judicial célere e uniforme - em atenção à extensão do interesse metaindividual objetivado na lide.

Caso contrário, "esse diferenciado regime processual não se justificaria, nem seria eficaz, e o citado interesse acabaria privado de tutela judicial em sua dimensão coletiva, reconvertido e pulverizado em multifárias demandas individuais" (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit. p. 325), "atomizando" as lides na contramão do moderno processo de "molecularização" das demanas.” (REsp 1243887 / PR. Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL. Data do Julgamento 19/10/2011. Data da Publicação/Fonte DJe 12/12/2011).

MPSC XXXIII - Prova de Difusos e Coletivos - 1ª Questão

Resolução da prova dissertativa
XXXIII CONCURSO PÚBLICO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA – 2008

Prova de direitos difusos e coletivos

1ª Questão - ver a questão

Excelentíssimo Sr. Juiz de Direito da __ Vara de Canoinhas/SC

O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, por seu promotor de justiça abaixo assinado, com fulcro no art. 127, art. 129, III e art. 37, §4º todos da CF; art. 17 da Lei 8.429/92, art. 21, IV “a” e “b” da Lei 8.625/93 e art. 82, VI da LCE 197/00, vem a presença de Vossa Excelência promover

Ação Civil Pública contra Ato de Improbidade Administrativa

em face de Jõao dos Anzois, ex-prefeito do Município de Canoinhas, qualificação tal;

Ardósia Maria, vereadora do Município de Canoinhas, qualificação tal;

Fulano Ltda, pessoa jurídica de direito privado, qualificação tal;

Aparecido Próprio, qualificação tal;

Marcolino dos Anzóis, qualificação tal;

Lindóia dos Anzóis, qualificação tal.

Da Legitimidade Ativa

A legitimidade ativa do Ministério Público para atuar no caso em tela decorre diretamente da CF, que, em seu art. 127, determina que cabe ao parquet a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais. Buscando viabilizar (instrumentalizar) a defesa deste direitos, em seu art. 129 a CF atribuiu ao Ministério Público a legitimidade para manejar Ação Civil Pública para, dentre outras finalidades, tutelar o patrimônio público e defender os direitos coletivos em sentido amplo.

E neste sentido, é certo que a defesa do patrimônio público e da probidade administrativa se revelam como interesses difusos. Ora, não se trata de mera expectativa mas de direito de todos os cidadãos gozar dos benefícios decorrentes da boa gestão da coisa pública sendo que, na face oposta da mesma moeda, toda a sociedade acaba sendo infligida pelos dessabores decorrentes da malversação do erário.

A probidade administrativa, objeto da ação civil pública, é valor que transcende o interesse patrimonial da própria pessoa jurídica ou ente público, contra o qual é praticado ato lesivo, e vai alcançar o interesse de toda a coletividade.

Seguindo esta linha de raciocínio a legislação ordinária também conferiu legitimidade ao parquet para defesa do patrimônio público, haja vista o teor do art. 82, VI da LCE 197/00, e art. 17 da Lei 8.429/92. E também a jurisprudência do e. TJSC e dos tribunais superiores é pacífica em reconhecer a legitimidade ativa do MP para promover a ação civil contra ato de improbidade administrativa.

Dos Fatos

Após representação apresentada nesta Promotoria de Justiça foi instaurado procedimento preparatório para apuração de supostas ilegalidades realizadas pela administração municipal na reforma do prédio da prefeitura.

Assim é que, de fato, foram constatadas inúmeras ilegalidades as quais demonstram que todos os agentes que compõe o polo passivo da presente ação se associaram para praticar atos de improbidade em detrimento do patrimônio público municipal.

Em agosto de 2004 o então prefeito João dos Anzóis promoveu uma licitação (concorrência pública) para reforma do prédio sede do poder executivo, orçando a obra em R$ 1.000.000,00. Ocorre que desde o início a realização da obra teria a finalidade de causar enriquecimento de agentes públicos em prejuízo da administração, pois a obra seria superfaturada e a empresa executora (Fulano Ltda) desviaria parte do valor superfaturado em favor do então prefeito municipal e seus dois filhos.

A primeira irregularidade constatada é a patente infração ao art. 16, I e II da LC 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) na medida em que os gastos com a obra não são compatíveis com a LDO municipal. Ou seja o lançamento do edital da licitação da obra já foi ilegal e irregular pois não contava com a regular previsão de despesa nos termos das leis financeiras (Lei 4.320/64 e LC 101/00). Logo, nos termos do Art. 15 da LRF a geração da despesa da obra é irregular e lesiva ao patrimônio público.

Não bastasse, o edital não foi devidamente divulgado, pois foi fixado somente no mural da Secretaria de Obras do Município, afrontando diretamente os ditames da Lei 8.666/93.

Executando o plano de superfaturamento a vereadora Ardósia Maria prestou informações privilegiadas e sigilosas à empresa vencedora sobre o certame. Tal empresa, Fulano Ltda, tinha como um de seus sócio justamente o filho do prefeito Marcolino dos Anzóis, o que é mais um indicativo da ilegalidade praticada com o fim de enriquecimento ilícito mediante o superfaturamento da obra.

Assim que assinado o contrato em setembro de 2004 o então prefeito liberou o pagamento de metade da obra (R$500.000,00) como antecipação. Tal conduta viola as regras financeiras e orçamentarias que não permitem o pagamento desta forma. Inclusive a conduta viola o art. 40, XIV e §3 da Lei 8.666/93 e o art. 63 caput e §1, III c/c art. 62 da Lei 4.320/64, configurando, portanto, conduta lesiva ao erário.

Comprovando o superfaturamento da obra, foi apurado que os valores a serem pagos são superiores ao normal de mercado, o qual é estimado em R$ 455.000,00, além do que a qualidade do material empregado é inferior a contratada. Indicando que o superfaturamento se destinou ao enriquecimento do prefeito e seus filhos foi apurado ainda que Lindóia dos Anzóis (filha), mesmo que sendo estudante universitária e sem emprego, possui um patrimônio incompatível com sua condição, declarando no ano de 2006 possuir um imóvel e veículo avaliados em mais de duzentos mil reais.

Também foi constatada a desproporção patrimonial da vereadora Ardósia cujo acréscimo patrimonial injustificado seria de R$ 120.000,00.

Por fim, apurou-se que os agentes ímprobos, buscando evitar a anulação do contrato eiva do de vícios, promoveram a inovação fraudulenta em ação popular, que consistiu em falsificar a perícia judicial contábil lavrada pelo períto Aparecido Póprio, companheiro da vereadora Ardósia Maria. Houve a verificação de que a vereadora influenciou para que a perícia lavrada por seu companheiro fosse favorável ao prefeito, buscando, com isso, dar a aparência de legalidade ao ato, pois segundo o laudo irregular o montante destinado para a prefeitura previsto pela LDO seria suficiente para o pagamento da obra, o que não é verdade.

Do Direito

Nos termos do art. 37, caput, e seu §4 da CF, a administração pública deve obediência aos princípios da legalidade e da moralidade, sendo que os atos de improbidade praticadas pelos agente públicos importarão nas sanções previstas em lei.

Neste sentido a Lei 8.429/92 prevê as condutas que configuram ato de improbidade e lhes culmina sanções de natureza civil. Ademais, reclama o ressarcimento do dano causado ao patrimônio público (art. 5º).

Os atos de improbidade, nas lições de José Afonso da Silva, são uma imoralidade qualificada pelo enriquecimento ilícito decorrentes de danos causados ao erário. A probidade administrativa, de observância obrigatória, consiste no dever de o funcionário servir a administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções sem aproveitar dos poderes ou facilidades delas decorrentes. Uma vez desatendido este dever de probidade, o agente merece ser ser sancionado.

No caso dos autos os réus João dos Anzois, ex-prefeito do Município de Canoinhas, Fulano Ltda, Marcolino dos Anzóis, e Lindóia dos Anzóis, realizaram atos ilícitos para o superfaturamento de uma obra pública, causando dano ao erário e seu indevido enriquecimento.

O ex-prefeito auferiu vatagem patrimonial em razão de seu mandato público, recebendo vantagem econômica diretamente pela contratação de obra com preço superior ao valor de mercado (art. 9º, II da Lei 8.429/92), sendo que a empresa Fulano, e seus filhos Marcolino e Lindóia concorreram para a prática do ato, e dele se beneficiaram (art. 3º da Lei 8.429/92).

São, portanto, solidariamente responsáveis pela reparação dos danos causados (art. 5º da Lei 8.429/92) e estão sujeitos às penas do art. 12, I da Lei 8.429/92, no que couber.

E não há que se falar em bis in idem em razão da eventual responsabilização do ex-prefeito por crimes de responsabilidade (Decreto-lei 201/67), nem mesmo em sujeição exclusiva às sanções do referido diploma normativo. Isto porque as sanções decorrentes da improbidade administrativa previstas na Lei 8.429/92 são de natureza civil, conforme já pacificou o STJ, e é esfera autônoma de responsabilização dos agentes, ou seja, independe da responsabilidade penal e administrativa.

Neste diapasão, o Ministério Público tomou conhecimento da existência do julgamento de Ação Popular que concluiu ser regular a contratação da obra realizada pelo ex-prefeito de Canoinhas, cujo trânsito em julgado já se operou. Nada obstante, não há que se falar em coisa julgada ou prejudicialidade da presente ação civil pública contra ato de improbidade. A uma porquanto a ação popular se presta somente para anulação do ato impugando, ou seja, o objeto da ação contra ato de improbidade é muito mais amplo, pois busca o ressarcimento do erário mediante responsabilização dos agentes ímprobos, a anulação dos atos ilegais, e a aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92.

Ainda cumpre salientar que a ação popular teve como causa de pedir somente a ilegalidade decorrente de falta de dotação orçamentária. Após perícia contábil cuja veracidade resta comprometida (conforme indícios acima mencionados) a ação popular foi julgada improcedente com resolução de mérito. Todavia não há que se falar em coisa julgada, na medida em que se alegam fatos novos (outras causas de pedir) na presente ação, pois os atos de improbidade são imputados aos agentes em razão da prática de diversas ilegalidades, desde o desatendimento das normas orçamentárias e financeiras, irregularidade no processo licitatório, superfaturamento da obra, fraude na execução da licitação entre outras.

De outra banda, Ardósia Maria, vereadora do Município de Canoinhas, possui patrimônio desproporcional a sua renda (art. 9º, VII, da Lei 8.429/92) além de induzir na falsificação ideológica da perícia realizada por Aparecido Próprio, que, segundo há indícios, recebeu vantagem econômica para fazer declaração falsa em processo judicial, aproveitando-se de seu cargo de perito (art. 9º, caput c/c art. 2º da Lei 8.429/92). Logo, também estão sujeitos às penas do art. 12, I da Lei 8.429/92, no que couber.

Das Medidas Assecuratórias (Cautelares)

Os Art. 7º e 16 da Lei 8.429/92 autorizam a decretação de indisponibilidade de bens do agente ímprobo, quando o ato de improbidade importar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, devendo a restrição recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano.

Neste diapasão, as investigações demonstram que houve dano ao erário e que parte dos agentes e terceiros se beneficiaram em razão deste dano.

Portanto, para se assegurar que ao final da presente demanda seja possível ressarcir os cofres públicos, a decretação de indisponibilidade é medida que se impõe. O STJ já se manifestou em diversos julgados acerca do cabimento desta medida cautelar no curso da ação principal, sendo prescindível o manejo de ação autônoma. Por fim, presentes os requisitos do art. 804 do CPC, entende-se que a constrição deve ser deferida antes da justificação prévia, pois caso contrário há a possibilidade dos agentes disporem de seus bens.

Dos Pedidos

Diante do exposto, depois de recebida esta inicial e os documentos que a acompanham, o Ministério Público requer:

a) a decretação liminar de indisponibilidade, sem justificação prévia, de bens dos réus em quantidade suficiente para garantir o integral ressarcimento do patrimônio público (art. 18 da Lei 8.429/92), oficiando-se para tanto os tabelionatos de registros de imóveis e órgão de trânsito desta Comarca.

b) sejam os réus notificados para oferecer defesa e o posterior recebimento da inicial, nos termos do art. 17, §§7º e 8º da Lei 8.429/92.

c) a citação dos réus para, querendo, contestar a presente ação.

d) a intimação do Município de Canoinha para, querendo, integrar o polo ativo da lide (art. 17, §3º da Lei 8.429/92) ou adotar outra das condutas autorizadas.

e) a produção de todos os meios lícitos de provas admitidos, especialmente a juntada de documentos anexos.

f) a intimação pessoal do Ministério Público de todos os atos processuais, na forma do art. 236, §2 do CPC.

g) o julgamento procedente da ação para que:

g.1) sejam os réus condenados solidariamente a reparar os danos causados, na forma do art. 5º da Lei 8.429/92;

g.2) seja imposta aos réus as penas do art. 12, I da Lei 8.429/92, quais sejam: perda dos bens e valores ilicitamente acrescidos, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo, proibição de contratar e receber benefícios ou incentivos do poder público pelo prazo de 10 anos.

h) condenação dos réus em custas e despesas processuais.

Dá-se à causa o valor de R$ 500.000,00.

Canoinhas, data.

Promotor de Justiça Substituto.

Estudo esquematizado da força dos precedentes no CPC

Estudo esquematizado e comparado da força dos precedentes, conforme seus efeitos, os precedentes que podem ser utilizados como parâmetro e seus requisitos. Análise dos Art. 518; §1º, Art. 557; Art. 557, §1º-A; Art. 544, §4º; Art. 475, §3º e Art. 285-A todos do CPC.

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O princípio da precaução

O princípio da precaução 

É cediço que ocorrido um dano ambiental, sua recuperação é lenta, difícil e dispendiosa; isso quando há possibilidade de recuperação, visto que existem casos de danos irreversíveis. Portanto, evitar que danos ocorram é imprescindível para preservação do meio ambiente. 

Desta ideia inicial é que advém o princípio da precaução. A aplicação deste princípio implica na adoção de medidas anteriores à ocorrência de um dano concreto, especialmente quando inexista certeza sobre a extensão e consequências da lesão. 

Uma definição mais técnica proposta na Conferência RIO em 14 de junho de 1992, foi a seguinte: 

O Princípio da Precaução é a garantia contra os riscos potenciais que, de acordo com o estado atual do conhecimento, não podem ser ainda identificados. Este Princípio afirma que a ausência da certeza científica formal, a existência de um risco de um dano sério ou irreversível requer a implementação de medidas que possam prever este dano (LENZ, Leonardo Martim. Proteção ambiental via sistema tributário. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6343>.). 

O princípio da precaução também está dentre os Princípios da Declaração do Rio de Janeiro, expressos nos números 15 e 17 que assim declaram: 

Princípio 15: de modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental. 

Princípio 17: a avaliação do impacto ambiental, como instrumento internacional, deve ser empreendida para as atividades planejadas que possam vir a ter impacto negativo considerável sobre o meio ambiente, e que dependam de uma decisão de autoridade nacional competente (Conferência das Nações unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento. Declaração do rio sobre ambiente e desenvolvimento de 06/1992). 

Há na doutrina uma divergência sobre a similitude ou divergência entre o princípio da precaução e o da prevenção. Em que pese as razoáveis opiniões em contrario, entende-se que o princípio da prevenção é um instrumento diverso do da precaução, na medida em que a prevenção se apóia em certezas científicas do impacto ambiental: exatamente por se saber que uma atividade é danosa o princípio da prevenção busca evitar que o dano possa vir a ocorrer, adotando-se, assim, medidas preventivas – por exemplo o uso de tutelas inibitórias. 

Já a precaução é instrumento que atua contra os riscos potenciais de dano ambiental, os quais não podem ser cientificamente identificados no atual estado de conhecimento. O fundamento deste preceito é justamente o de que não se pode correr o risco de causar um dano que possa atingir o meio ambiente de modo irreversível. Na dúvida se protege o ambiente, em detrimento da atividade potencialmente poluidora. 

Deste modo, pode-se afirmar que a incidência do princípio da precaução redunda em uma inversão do ônus da prova, vez que caberá àquele que pretende realizar uma atividade de risco provar que sua conduta não causará resultados danosos e irreversíveis. 

Paulo Affonso Leme Machado afirma que “em certos casos, em face da incerteza científica, a relação de causalidade é presumida com o objetivo de evitar a ocorrência de dano. Então, uma aplicação estrita do princípio da precaução inverte o ônus normal da prova e impõe ao autor potencial provar, com anterioridade, que sua ação não causará danos ao meio ambiente” (Direito Ambiental Brasileiro. 1999, p. 57).

Neste diapasão, o STJ já acolheu esta tese, tendo a Corte atribuido ao empreendedor o ônus de provar a seguraça de sua atividade:

PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANO AMBIENTAL – ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS PELO PARQUET – MATÉRIA PREJUDICADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 6º, VIII, DA LEI 8.078/1990 C/C O ART. 21 DA LEI 7.347/1985 – PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. 1. Fica prejudicada o recurso especial fundado na violação do art. 18 da Lei 7.347/1985 (adiantamento de honorários periciais), em razão de o juízo de 1º grau ter tornado sem efeito a decisão que determinou a perícia. 2. O ônus probatório não se confunde com o dever de o Ministério Público arcar com os honorários periciais nas provas por ele requeridas, em ação civil pública. São questões distintas e juridicamente independentes. 3. Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do emprendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução. 4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 972902 / RS, Ministra ELIANA CALMON).

Conceitos - Processo cautelar

Processo cautelar

Trata-se de um instrumento acessório por meio do qual se busca tutelar o objeto ou as provas de um outro processo cognitivo ou executivo principais.

O processo cautelar tem por finalidade assegurar, na máxima medida possível, a eficácia prática de uma providência cognitiva ou executiva. Busca, portanto, assegurar a utilidade de um processo de conhecimento ou de execução, quanto à finalidade respectiva de cada um deles. O processo cautelar é, portanto, dependente de outro, seja cognitivo ou executivo. (Dinamarco)

Conceitos - Processo executivo

Processo executivo

Trata-se de um instrumento por meio do qual se materializa o direito no qual o Estado-juiz, de forma exclusiva, aplica medidas coercitivas (atividade coercitiva) ou invade o patrimônio do devedor (atividade sub-rogatória), tutelando-se a parte lesada de forma específica, entregando-a bem jurídico equivalente ou ressarcindo-a em perdas e danos.

Imposição do Estado, invadindo o patrimônio do devedor pra satisfazer o direito material do credor. Dinamarco fala que execução é conjunto de atos estatais, através dos quais se invade o patrimônio do devedor, para, à custa desses, realizar-se o resultado pratico desejado concretamente, pelo direito objetivo material.

Conceitos - Processo de Conhecimento

Processo de conhecimento

Um dos tipos de processo previstos no direito processual civil (ao lado do de execução e cautelar) que por meio de uma atividade cognitiva do juiz tem por finalidade precípua resolver as crises de adimplemento, direito ou certeza.

“Processo de conhecimento é uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir tutela jurisdicional mediante o julgamento da pretensão exposta ao juiz; como em todo processo jurisdicional, os atos que o compõem são realizados por sujeitos também interligados entre si por um vínculo muito especial e típico, que é a relação jurídica processual. O mais relevante dos fatores que o identificam e diferenciam das demais espécies de processo é a sentença de mérito, que só ele é apto a produzir e os outros, não.” Dinamarco.

Conceito de Jurisdição

Jurisdição

A jurisdição pode ser conceituada sob tres aspectos. Como Poder (função estatal) exercida pelo judiciário. Poder de dizer o direito. Todo juiz é dotado de jurisdição.

Como Atividade, a jurisdição realiza atividades de conhecimento, executórias e acautelatorias.

Como Função a jurisdição serve para aplicação do direito, de tutela dos interesses, resolve lides e realiza a pacificação social.

Logo Jurisdição é poder inerente ao Estado-juiz (e para alguns aos árbitros e conciliadores), condicionado a uma provocação (demanda), que, mediante as atividades cognitivas, executivas e acautelatorias, substitui-se às partes e de modo imparcial aplica o direito, tutelando interesses, resolvendo crises e promovendo a pacificação social.

Segundo Giuseppe Chiovenda

Pode se definir jurisdição como “função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos.

A teoria de Chiovenda sobre a jurisdição parte da premissa de que a lei, norma abstrata e genérica, regula todas as situações que eventualmente ocorram em concreto, devendo o Estado, no exercício da jurisdição, limitar-se à atuação da vontade concreta do direito objetivo. Em outras palavras, limita-se o Estado,ao exercer a função jurisdicional, a declarar direitos preexistentes e atuar na prática os comandos da lei. Tal atividade caracterizar-se-ia, essencialmente, pelo seu caráter substitutivo, já enunciado.

Segundo Carnelutti

Jurisdição é uma função de busca da “justa composição da lide”.

Segundo Alexandre Freitas Câmara

Para o autor, encontra-se a definição de jurisdição como “função do Estado de atuar a vontade concreta do Direito"

Segundo Ada Pelegrini Grinover

Para a autora, a Jurisdição "é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com Justiça"

Do direito abstrato de ação à efetiva tutela jurisdicional

Ao se analisar os conceitos dos elementos básicos do direito processual civil é possível traçar uma linha entre tais institutos, em razão da interdependência de tais elementos entre os quais há evidente nexo pois um é causa e consequencia do outro, formando-se uma cadeia lógica a qual, depois de compreendida, torna muito mais claro o entendimento do processo civil.

Conforme proposto pelo título deste artigo, inciar-se-á a reflexão sobre o tema com um ponto de partida: do direito de ação. Em um sistema jurídico as consequencias surgem de fatos, normas (direito) e valor, nos termos da teoria tridimensional do direito. Logo, para desenvolvimento do tema se partirá de um direito abstrato (norma), no caso, especificamente, direito de ação.

Partindo-se do conceito de ação, segundo o qual, ação é um direito público subjetivo abstrato, previsto constitucionalmente de se provocar o exercício da jurisdição, surge uma questão: o que decorre do exercício deste direito, ou melhor, desta garantia?

A resposta é invariavelmente o surgimento de uma demanda. A demanda pode ser conceituada como o exercício do direito de ação, por meio do qual se deduz uma pretensão perante um órgão jurisdicional. Ou seja, a demanda é o exercício do direito de ação no qual a parte apresenta uma lide e pede uma solução, deflagrando e delimitando o exercício da atividade jurisdicional naquele caso concreto.

Diante deste fato jurídico (demanda), que nada mais é do que a concretização do direito de ação, verifica-se que outro conceito do processo civil está ligado ao desenvolvimento do raciocínio, qual seja, o da jurisdição.

A Jurisdição é poder inerente ao Estado-juiz, condicionado a uma provocação (demanda), que, mediante as atividades cognitivas, executivas e acautelatorias, substitui as partes e de modo imparcial aplica o direito, tutelando interesses, resolvendo crises (lides) e promovendo a pacificação social. A jurisdição é um poder que viabiliza a tutela do direito por meio da demanda.

Ocorre que em um Estado Democrático de Direito o poder estatal é limitado, devendo respeitar restrições constitucionalmente impostas a fim de que se desenvolva legitimamente. No caso do exercício do poder jurisdicional (Jurisdição) as providências do Estado-juiz devem respeitar o devido processo legal.

Logo o exercício da jurisdição deve ocorrer por meio de um instrumento legal, qual seja, o processo. O Processo, portanto, é um instrumento de realização do poder. É o instrumento pelo qual a parte provoca o exercício da jurisdição, criando uma relação jurídica em que um terceiro imparcial resolve uma crise de adimplemento, de direito ou de certeza, concretizando um direito abstratamente previsto no ordenamento jurídico.

Trata-se de uma relação jurídica independente da relação jurídica do direito material. A relação decorrente do processo conta com regulamentação normativa específica, contendo requisitos de existência, validade e eficácia próprios, princípios e elementos os quais não estavam presentes na relação jurídica material, e isto se dá justamente porque é um instrumento de realização do poder decorrente da jurisdição.

Por fim, cabe investigar qual a finalidade do processo. Na atual fase de evolução do direito processual civil, vencida a onda da abstratividade do direito de ação, da autonomia da relação processual e da instrumentalidade do processo, odiernamente os juristas se preocupam com a efetividade do processo, ou seja, qual sua finalidade, vez que o processo, como instrumento que é, não pode ter um fim em si mesmo.

Sob este prisma, da efetividade, conclui-se que a finalidade do processo é a tutela jurisdicional. Assim, a tutela jurisdicional pode ser conceituada como sendo a proteção prestada pelo Estado-juiz por meio de um processo em função de uma demanda.

Conclui-se deste modo que, conforme a proposta inicial, os conceitos de ação, demanda, jurisdição, processo e tutela jurisdicional estão ligados por um nexo, sendo um causa e consequencia do outro.

Destarte, o direito abstrato de ação se concretiza mediante uma demanda apresentada a um órgão que detenha poder de jurisdição, o qual é exercido mediante um processo (instrumento) cuja finalidade precípua é a prestação de efetiva tutela jurisdicional.