MPPR: Fundamentar, segundo a teoria objetiva individual, a punibilidade da tentativa na legislação brasileira e explicar os fundamentos da isenção de pena da tentativa inidônea.

Resolução da prova dissertativa

Ministério Público do Paraná – MPPR – Promotor Substituto 2011

Grupo 1 – Direito Penal

1ª QUESTÃO: Fundamentar, segundo a teoria objetiva individual, a punibilidade da tentativa na legislação brasileira e explicar os fundamentos da isenção de pena da tentativa inidônea.

A finalidade do direito penal é garantir ao agente (autor de um crime) que ele venha a ser punido de acordo com regras e princípios pré-estabelecidos, os quais buscam realizar a aplicação da pena desde que atendidos postulados básicos, tais como o da dignidade da pessoa humana. Portanto, o direito penal visa a aplicação de uma sanção negativa, uma pena, de maneira justa. Para Fron von Liszt, citado por Assis Toledo, “O Direito Penal é a Magna Carta do delinqüente, isto é, a garantia, para os que se rebelam contra o Estado e a sociedade, de uma punição segundo certos pressupostos e dentro de precisos limites legais.” (Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal, p.25).

Por sua vez, pode se afirmar que a finalidade do Direito Penal é de tutelar os bens jurídicos fundamentais de uma sociedade, o que se dá por meio dos sistemas repressivo e preventivo da pena (art. 59 CP). Assis Toledo ensina que “a tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios..., cit., p. 13); Fábio Guedes Machado entende que “a missão do Direito Penal consiste na proteção dos valores elementares da consciência, do caráter ético social e, por acréscimo, na proteção de bens jurídicos particulares” (MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal: prescrição funcionalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 48); Gisele Mendes de Carvalho sustenta que “constitui escopo primordial do Direito Penal a proteção de bens jurídicos – bens essenciais do indivíduo ou da comunidade” (CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo: IBCCrim, 2001. p. 95).

Deste modo, considerando-se que o Direito Penal, por meio da pena, visa tutelar bens jurídicos cabe a questão: qual o fundamento para se punir condutas previstas como crime mas que não chegam a ser consumadas? Ou seja, qual a justificativa para se punir um ato que lesou menos ou nem sequer chegou a lesar materialmente um bem jurídico tutelado pelo Direito, como ocorre no caso do crime tentado?

Para solução da questão foram desenvolvidas pela doutrina duas teorias que buscam dar fundamento à punibilidade dos crimes tentados, a teoria subjetiva e a teoria objetiva.

Antes de analisar as duas teorias, cabe ressaltar que a tentativa só passar a ser punível quando, no “iter criminis”, os atos deixam de ser preparatórios e passam a ser executórios, ou seja, quando realizado o verbo núcleo do tipo (inicio da realização do tipo), ou quando materialmente houver risco de dano ao bem jurídico (ataque ao bem jurídico), variação que depende da teoria adotada para distinção entre atos preparatórios e atos executórios.

Voltando a questão das teorias que fundamentam a punibilidade da tentativa, tem-se que a primeira teoria, a subjetiva, conforme o próprio nome indica, toma como base para fundamentar a aplicação da pena um elemento subjetivo do agente do crime, qual seja, sua vontade.

Para esta teoria, o que importa é a intenção do agente em lesionar o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, independentemente do efetivo resultado.

Ou seja, basta a vontade completa, perfeita do sujeito em atacar o bem, por exemplo, contra a vida ou patrimônio de outrem. Portanto para esta teoria o crime tentado deve ser punido da mesma forma que o crime consumado, haja vista que em ambos os casos, segundo o critério adotado (vontade do agente), a situação é idêntica. Tanto na tentativa como na consumação o autor teve o elemento subjetivo completo e, portanto, está sujeito a mesma pena.

Cezar Roberto Bitencout ensina que: “A teoria subjetiva fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contrária ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva, porque esta é completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo, que não chega a se consumar. Por isso, segundo essa teoria, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado. Desde que a vontade criminosa manifeste-se nos atos de execução do fato punível, a punibilidade estará justificada.” (Cezar Roberto Bitencout. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 11 ed. p. 401)

De outro lado, a teoria objetiva adota outro critério: na quantidade ou grau de lesão ou perigo a que o bem jurídico sofreu ou foi exposto. Logo, em razão de o critério variar de acordo com a situação ser um crime ser tentado ou consumado (pois na tentativa o bem jurídico é menos lesado ou somente colocado em perigo), a pena também irá variar em grandeza diretamente proporcional.

Logo, a tentativa deve contar com uma pena menor do que um crime consumado. Esta segunda teoria é compatível com a finalidade do Direito Penal (de tutelar bens jurídicos), pois adota o grau de lesão ou perigo ao bem jurídico para punir mais ou menos severamente determinada conduta.

Concluindo, Bitencourt ensina: “Na teoria objetiva a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico, e a repressão se justifica um vez iniciada a execução do crime.

Como a lesão foi menor ou não ocorreu qualquer resultado lesivo ou perigo de dano, o fato cometido pelo agente deve ser punido menos severamente. É o perigo efetivo que representa diretamente para o bem jurídico tutelado que torna a tentativa punível.

Não se equipara o dano ou perigo ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime consumado.

A razão da punibilidade da tentativa é que materialmente, com ela se põe em perigo um bem jurídico tutelado pela lei penal, e, formalmente, nela se inicia a realização do tipo.” (Cezar Roberto Bitencout. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 11 ed. p. 401)

O Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva temperada, pois permite que existam exceções, haja vista a redação do parágrafo único do Art. 14 do CP: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”

Exceções em que se pune a tentativa da mesma forma que o crime consumado estão previstas na norma geral do art. 14 sob a expressão “salvo disposição em contrário”, sendo exemplo desta exceção os crimes de atentado (aqueles em que se pune a tentativa do mesmo modo que a forma consumada).

Por fim, cabe esclarecer o motivo de não punibilidade da tentativa inidônea, que é conhecida como crime impossível. Sabe-se que o crime impossível é aquele em que a consumação é inviável em razão da ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto (art. 17 do Código Penal).

Desta feita, considerando-se que é absolutamente impossível se atingir a consumação não há razão para se punir a tentativa, que é inidônea, ou seja, nunca seria apta a lesar o bem jurídico tutelado pela norma proibitiva penal. A conduta, apesar de ser subjetivamente perfeita é objetivamente infeficaz de forma absoluta: o agente tem a vontade de matar seu inimigo por envenenamento, mas nunca atingirá objetivamente este desiderato ministrando-lhe açucar (por erro). Nesta hipótese o meio é absolutamente ineficaz e não causa nenhum risco ao bem jurídico vida.

Considerando-se que a teoria adotada para se punir a tentativa foi a objetiva (que elegeu como critério a maior ou menor exposição do bem jurídico ao risco do resultado indesejado) não há que se punir uma conduta que simplesmente nunca poderia causar lesão ao objeto jurídico – seja em razão da ineficácia absoluta do meio ou por impropriedade absoluta do objeto.

Por esta razão o direito penal só cuida de punir a tentativa idônea, pois causa objetivamente um risco efetivo (art. 14 do Código Penal), ao passo que não se punirá a tentativa inidônea, por ser impossível de atingir-se a consumação neste caso (art. 17 do Código Penal).

MPMG "L" (50º) Prova Grupo II - Questão dissertativa

Resolução da Prova dissertativa Ministério Públido de Minas Gerais - MPMG

MPMG "L" (50º) Prova Grupo II - Questão dissertativa - valor: 4 pontos ( no máximo, 60 linhas)

Disserte sobre a tentativa, abordando, necessariamente, os seguintes tópicos:

a) subsunção/natureza jurídica do conatus;

b) natureza jurídica da tentativa abandonada e da tentativa qualificada;

c) delito de alucinação e tentativa inidônea;

d) intervenção predisposta da autoridade e crime de ensaio.

Em que pese a atual divergência doutrinária acerca da finalidade/função do direito penal (se é proteger bens jurídicos ou a garantia de vigência da norma) há uma certeza: seu instrumento de coerção é a pena.

Num Estado Constitucional de Direito, a pena, sendo uma redução de um bem jurídico do apenado, é limitada por normas que visam garantir a dignidade da pessoa humana. Ou seja, o poder/dever do Estado aplicar as penas deve observar os princípios expressos e implícitos previstos na CF.

Um dos princípios basilares do direito penal é o da legalidade, segundo o qual, não há crime sem lei anterior que o defina.

Deste modo, atendendo ao postulado da legalidade, só há que se falar em crime quando houver subsunção formal e material de uma conduta a um tipo penal abstratamente previsto em lei, ou seja, é indispensável que exista tipicidade da conduta.

Ocorre que, em determinadas situações, uma conduta será somente parcialmente típica: sua subsunção será incompleta à norma penal abstrata. Há casos em que um fato praticado não reunirá todos os elementos de sua definição legal, pois não atingiu sua consumação: houve uma interrupção no caminho do “iter criminis”. Tome-se como exemplo o crime de homicídio. “A” pode desferir dez tiros de arma de fogo contra “B” e, ainda assim, não matá-lo. “A” cogitou o crime, realizou atos preparatórios, iniciou a execução mas não atingiu a consumação.

Em face deste problema, que poderia redundar em flagrantes injustiças, foi criado no direito penal o instituto da tentativa, segundo o qual é possível se punir agentes de condutas delituosas que, embora iniciadas, não venham a se consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Verifica-se, portanto, que a natureza jurídica da tentativa é de norma de extensão temporal, pois amplia a proibição contida nas normas penais incriminadoras, quando a subsunção não puder se realizar de forma direta.

Isto é, a subsunção não ocorre somente entre fato e tipo penal, reclamando uma norma complementar (de extensão), circunstância que a doutrina denomina de subsunção indireta.

Já a tentativa abandonada (ou tentativa qualificada) se verifica nas hipóteses de desistência voluntária ou arrependimento eficaz, conforme previsão constante no art. 15 do CP. Trata-se de duas hipóteses em que o agente, voluntariamente e não por circunstâncias alheias a sua vontade, desiste ou evita a consumação do delito.

Quanto a sua natureza jurídica existem duas posições. Uma primeira corrente entende que a hipóteses é de extinção de punibilidade, além das previstas no art. 107 do CP. A segunda corrente sustenta que a tentativa abandonada configura hipótese de atipicidade da conduta, na medida em que afasta a incidência da norma de extensão temporal, ou seja, afasta a aplicação da norma contida no art. 14, II do CP, o que acarreta na atipicidade formal do fato.

Noutro lado, o chamando delito de alucinação consiste no conhecido delito putativo, ou erro de proibição ao contrário. Este instituto consiste na conduta praticada por um agente que imagina estar infringindo uma norma de proibição penal, quando na realidade sua conduta não é proibida pelo direito.

Já a tentativa inidônea se verifica quando é impossível atingir-se a consumação do crime, seja em razão da ineficiência absoluta do meio ou da impropriedade absoluta do objeto. É o chamado “crime impossível” cuja previsão legal se encontra no art. 17 do CP.

Por fim, o crime de ensaio e a intervenção predisposta da autoridade são figuras muito próximas, mas que recebem tratamento bastante diverso, distinção esta que é objeto de crítica por parte da doutrina.

O crime de ensaio é o conhecido “flagrante preparado”, no qual a autoridade pública instiga o agente do crime a realizar uma conduta típica para então efetuar sua prisão em flagrante. Tal conduta é vedada pela jurisprudência, havendo inclusive súmula editada pelo STF (sum. 145 STF). Segundo o verbete, não há crime quando a preparação do flagrante torna impossível sua consumação.

A intervenção predisposta da autoridade consiste no “flagrante esperado”, no qual a autoridade pública se predispõe e, sem interferir, aguarda a realização da execução do crime para prender o agente em flagrante delito. Neste caso, em que não há um agente provocador, a jurisprudência entende ser legal e sem vícios a prisão em flagrante, não havendo que se falar em crime impossível, na medida em que o bem jurídico foi colocado em risco e haveria possibilidade, ainda que relativa, de consumação do delito.

STJ: Uso de documento falso não está abrangido pelo direito à autodefesa de foragidos

A tese de autodefesa não deve ser aplicada quando o foragido usa documento falso para tentar ocultar sua condição da polícia. O entendimento é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou pedido de habeas corpus em favor de dois procurados pela Justiça que apresentaram identidades falsas a policiais federais. 

“O uso de documento falso para se evadir de ação policial não caracteriza exercício de ampla defesa”, argumentou o desembargador convocado Vasco Della Giustina. De outra forma, segundo ele, “aquele que tem ciência de que está sendo procurado pela Justiça raciocinará que, se portar um documento falso e o utilizar quando abordado por agentes do Estado, poderá se livrar da prisão, uma vez que é possível que obtenha êxito em enganar os policiais e, caso não alcance o desiderato ludibrioso, a sua conduta não será punida, visto que será tida como autodefesa”, concluiu. 

“Cumpre destacar que não se está aqui a negar a existência da autodefesa, como desdobramento do direito à ampla defesa, pois é comum ou humano, portanto compreensível, o falseamento de identidade em situação de iminente perigo à liberdade ou à vida”, completou. 

Ficha extensa

A defesa alegou que os foragidos não teriam “apresentado” os documentos falsos aos policiais federais. Assim, eles teriam apenas adquirido as identidades falsas, mas não as utilizaram. Elas teriam sido apenas “encontradas” pelos agentes durante a diligência na casa onde estavam. 

Nas palavras da defesa, “a finalidade dos pacientes era impedir que as autoridades policiais descobrissem algo sobre suas extensas fichas criminais e os respectivos mandados de prisão expedidos em seu desfavor”. 

Porém, os policiais afirmaram que os réus efetivamente apresentaram as identidades em nome de terceiros como se fossem suas. As companheiras dos acusados confirmaram a versão dos agentes. 

A decisão mantém a condenação pelo crime de uso de documento falso (artigo 304 do Código Penal), determinada pela Justiça Federal em São Paulo. 

Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Notícia do STJ (fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103044)

Fundamentos da punibilidade da tentativa

A finalidade do direito penal é garantir ao agente (autor de um crime) que ele venha a ser punido de acordo com regras e princípios pré-estabelecidos, os quais buscam realizar a aplicação da pena desde que atendidos postulados básicos, tais como o da dignidade da pessoa humana. Portanto, o direito penal visa a aplicação de uma sanção negativa, uma pena, de maneira justa. Para Fron von Liszt, citado por Assis Toledo, “O Direito Penal é a Magna Carta do delinqüente, isto é, a garantia, para os que se rebelam contra o Estado e a sociedade, de uma punição segundo certos pressupostos e dentro de precisos limites legais.” (Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal, p.25).

Por sua vez, pode se afirmar que a finalidade do Direito Penal é de tutelar os bens jurídicos fundamentais de uma sociedade, o que se dá por meio dos sistemas repressivo e preventivo da pena (art. 59 CP). Assis Toledo ensina que “a tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios..., cit., p. 13); Fábio Guedes Machado entende que “a missão do Direito Penal consiste na proteção dos valores elementares da consciência, do caráter ético social e, por acréscimo, na proteção de bens jurídicos particulares” (MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal: prescrição funcionalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 48); Gisele Mendes de Carvalho sustenta que “constitui escopo primordial do Direito Penal a proteção de bens jurídicos – bens essenciais do indivíduo ou da comunidade” (CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo: IBCCrim, 2001. p. 95).

Deste modo, considerando-se que o Direito Penal, por meio da pena, visa tutelar bens jurídicos cabe a questão: qual o fundamento para se punir condutas previstas como crime mas que não chegam a ser consumadas? Ou seja, qual a justificativa para se punir um ato que lesou menos ou nem sequer chegou a lesar materialmente um bem jurídico tutelado pelo Direito, como ocorre no caso do crime tentado?

Para solução da questão foram desenvolvidas pela doutrina duas teorias que buscam dar fundamento à punibilidade dos crimes tentados, a teoria subjetiva e a teoria objetiva.

Antes de analisar as duas teorias, cabe ressaltar que a tentativa só passar a ser punível quando, no “iter criminis”, os atos deixam de ser preparatórios e passam a ser executórios, ou seja, quando realizado o verbo núcleo do tipo (inicio da realização do tipo), ou quando materialmente houver risco de dano ao bem jurídico (ataque ao bem jurídico), variação que depende da teoria adotada para distinção entre atos preparatórios e atos executórios.

A primeira teoria, subjetiva, conforme o próprio nome indica, toma como base para fundamentar a aplicação da pena um elemento subjetivo do agente do crime, qual seja, sua vontade.

Para esta teoria, o que importa é a intenção do agente em lesão o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, independentemente do efetivo resultado.

Ou seja, basta a vontade completa, perfeita do sujeito em atacar o bem, por exemplo, contra a vida ou patrimônio de outrem. Portanto para esta teoria o crime tentado deve ser punido da mesma forma que o crime consumado, haja vista que em ambos os casos, segundo o critério adotado (vontade do agente), a situação é idêntica. Tanto na tentativa como na consumação o autor teve o elemento subjetivo completo e, portanto, está sujeito a mesma pena.

Cezar Roberto Bitencout ensina que: “A teoria subjetiva fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contrária ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva, porque esta é completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo, que não chega a se consumar. Por isso, segundo essa teoria, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado. Desde que a vontade criminosa manifeste-se nos atos de execução do fato punível, a punibilidade estará justificada.” (Cezar Roberto Bitencout. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 11 ed. p. 401)

De outro lado, a teoria objetiva adota outro critério: na quantidade ou grau de lesão ou perigo a que o bem jurídico sofreu ou foi exposto. Logo, em razão de o critério variar de acordo com a situação ser um crime ser tentado ou consumado (pois na tentativa o bem jurídico é menos lesado ou somente colocado em perigo), a pena também irá variar em grandeza diretamente proporcional.

Logo, a tentativa deve contar com uma pena menor do que um crime consumado. Esta segunda teoria é compatível com a finalidade do Direito Penal (de tutelar bens jurídicos), pois adota o grau de lesão ou perigo ao bem jurídico para punir mais ou menos severamente determinada conduta.

Concluindo, Bitencourt ensina: “Na teoria objetiva a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico, e a repressão se justifica um vez iniciada a execução do crime.

Como a lesão foi menor ou não ocorreu qualquer resultado lesivo ou perigo de dano, o fato cometido pelo agente deve ser punido menos severamente. É o perigo efetivo que representa diretamente para o bem jurídico tutelado que torna a tentativa punível.

Não se equipara o dano ou perigo ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime consumado.

A razão da punibilidade da tentativa é que materialmente, com ela se põe em perigo um bem jurídico tutelado pela lei penal, e, formalmente, nela se inicia a realização do tipo.” (Cezar Roberto Bitencout. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 11 ed. p. 401)

O Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva temperada, pois permite que existam exceções, haja vista a redação do parágrafo único do Art. 14 do CP: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”