Resolução da Prova II do MPSP de 2010 - Peça Prática

Resolução da Prova dissertativa Ministério Públido de São Paulo - MPSP
PEÇA PRÁTICA – DIREITO PENAL

Gustavo Leon compareceu ao estabelecimento comercial “Paraíso do Lar” na cidade de Angatuba (SP), munido de um talonário do Banco do Brasil, agência Sorocaba, em nome de Rodolfo Bovare, com a intenção de adquirir um televisor. Referido talonário, bem como o cartão bancário, foram subtraídos pelo próprio agente, dias antes, da residência de Rodolfo, na mesma cidade de Angatuba, mediante arrombamento de uma janela. Após escolher a mercadoria, já devidamente acondicionada, entregou no caixa à funcionária competente um cheque, que preencheu no valor de R$ 1.750,00, fazendo-se passar por Rodolfo Bovare. Naquele ato, preencheu ficha cadastral com os dados pessoais do correntista, endereço e qualificação profissional, todos fictícios. Em instantes, após constatar, por meio de consulta telefônica de praxe, dado o elevado valor da operação, que se tratava de cheque furtado, o gerente da loja comunicou o fato à Polícia, ao que se seguiu a prisão em flagrante de Gustavo ainda no local.  O inquérito policial, a seguir instaurado, foi bem instruído, contendo, inclusive, perícia grafotécnica que comprovou o irregular preenchimento e assinatura do título e da ficha cadastral pelo indiciado, dando origem a denúncia do Ministério Público, sendo os fatos classificados como crimes de furto qualificado, estelionato na modalidade tentada, falsidade ideológica e falsa identidade, todos em concurso material. Após a instrução probatória, manifestando-se as partes, o MM. Juiz da comarca julgou improcedente a ação penal e absolveu o réu Gustavo Leon, fundamentando com a existência de: a) crime impossível (tentativa de estelionato), b) crimes-meio (falsidade ideológica e falsa identidade), c) antefato impunível (furto). Na qualidade de outro promotor de justiça em exercício na comarca, a tomar ciência da sentença, o candidato deve apresentar as razões recursais que entender pertinentes, resguardada a independência funcional, relativamente à absolvição e à classificação jurídica dos fatos.

Resposta:

Excelentíssimos Senhores Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Colenda Câmara Criminal

Trata-se de Ação Penal em que o apelado foi denunciado como incurso nos crimes de furto qualificado, tentativa de estelionato, falsidade ideológica e falsa identidade. Ao final do curso do processo o magistrado a quo absolveu o apelado. Incoformando-se com a decisão o órgão do MP interpôs recurso de apelação.

Apresenta-se neste momento, portanto, a razões recursais.

Inicialmente, considerando que tratam os autos de delitos diversos, passa-se a análise de cada tipo penal individualmente em tópicos distintos.

Do crime de furto:

Conforme consta na denúncia, o apelado perpetrou a subtração de cartão bancário e talonário de cheque da residência da vítima dias antes de ser preso em flagrante, quando perpetrava um segundo crime de estelionato.

Em sentença de fls. O magistrado de primeiro grau absolveu o réu sob o fundamento de o furto consistir em antefato impunível, considerando-o ato preparatório para o posterior estelionato.

Ocorre que, data venia, a razão não assiste o juízo a quo. É pacífico o entendimento de que um delito perpetrado em momento anterior (dias antes), bem como com elemento subjetivo próprio (dolo de subtrair) é um crime autônomo. 

Logo, considerando-se que o furto foi perpetrado em contexto fático diverso do crime de estelionato, bem como que houve claro desígnio autônomo, não há que se falar em absorção ou conflito aparente de normas a ser resolvido pela consunção. O caso é, evidentemente, de concurso material de crimes (art. 69 do CP).

Não bastasse, foram subtraídos outros objetos além do talonário de cheques, o que por si só impede o reconhecimento de ser o furto um ato anterior impunível ao estelionato.

Vencido este argumento (de inexistência de conflito aparente de normas - consunção), conclui-se que a condenação do apelado pelo crime de furto é de rigor, na medida em que há prova da materialidade e prova da autoria, conforme se depreende no constante em fls..

Do mesmo há prova suficiente da presença da circunstância qualificadora do art. 155, §4, I do CP, vez que conforme o constante em fls. Restou cabalmente comprovado que o apelado logrou acesso à residência da vítima mediante o arrombamento de uma janela.

Assim, demonstrada a materialidade e autoria do crime, bem como a circunstância de rompimento de obstáculo, entende-se que o apelado merece condenação pela prática de furto qualificado.

Do crime de estelionato:

Conforme se depreende das provas coligidas, na data dos fatos, o apelado foi preso em flagrante quando tentava adquirir um televisor, fazendo-se passar por outrem e entregando como forma de pagamento um cheque produto de subtração anterior, artifício mediante o qual pretendia obter vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Nada obstante, ao fim do processo o juízo a quo absolveu o apelado alegando que a conduta a ele imputada configuraria crime impossível (art. 17 do CP).

Ocorre que, como é sabido, o CP adotou a teoria objetiva temperada no que tange a impossibilidade de consumação de um delito, haja vista o teor do art. 17 do referido diploma legal. Conforme tal teoria um crime só é considerado impossível quando houver ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto.

Logo, só há que se falar em crime impossível quando depois de iniciada a execução, independentemente das circunstâncias, o agente nunca conseguiria atingir o fim pretendido.

No caso dos autos os meios utilizados pelo apelado eram plenamente eficazes, pois se buscou ludibriar outrem com um cheque verdadeiro, porém furtado. O delito só não veio a se consumar por circunstância acidental, uma falha na execução do caso concreto. Só haveria que se falar em crime impossível na hipótese de, por exemplo, o cheque apresentado ser muito grosseiramente falsificado e qualquer pessoa pudesse verificar sua inidoneidade de plano, tornando-o meio absolutamente ineficaz para ludibriar a vítima, o que, evidentemente, não é o caso dos autos.

Destarte, uma vez comprovada a materialidade e autoria do crime de estelionato, a condenação do apelado também por este crime é medida necessária.

Nada obstante, considerando que a consumação do crime (obtenção da vantagem ilícita) não veio a ocorrer, sendo portanto tentado, há que se aplicar ao apelado a redução da pena prevista no art. 14, parágrafo único do CP (causa de diminuição da pena).

Da falsidade ideológica e da falsa identidade:

Por fim, quanto a estes dois últimos delitos, o Ministério Público entende que foi correto o entendimento do juízo a quo, na medida em que tais condutas foram absorvidas pelo estelionato, sendo meios necessários e elementos do engodo aplicado pelo agente para atingir seu objetivo de ludibriar o ofendido.

Na hipótese do presente feito, considerando que as falsidades se exauriram no golpe aplicado, há a incidência do enunciado previsto na súmula n. 17 do STJ.

Ante todo o exposto, o Ministério Público requer o recebimento do presente recurso de apelação para, ao final, dar-lhe provimento, reformando-se a sentença do juízo a quo para condenar o apelado pela prática dos crimes de furto qualificado e estelionato na forma tentada, mantendo-se a absolvição no que tange aos crimes de falsidade ideológica e falsa identidade.

Resolução da Prova I do MPSP de 2010 - 4

Resolução da Prova dissertativa Ministério Públido de São Paulo - MPSP

4. Em relação ao arrependimento posterior, previsto no Código Penal, quais são os seus requisitos e sua natureza jurídica? 

O arrependimento posterior tem previsão legal no art. 16 do CP. O primeiro requisito do instituto é o de que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa. Aqui cabe ressaltar que a eventual violência empregada sobre a coisa não impede o reconhecimento do arrependimento posterior, uma vez que o CP só vedou sua aplicação aos delitos praticados com violência ou grave ameaça contra a pessoa.

Um segundo requisito é que seja reparado o dano ou restituída a coisa.

A reparação deve ocorrer dentro de um limite temporal, qual seja, até o recebimento da denúncia ou da queixa.

Por fim o último requisito, este de ordem subjetiva, é de que o arrependimento se dê por ato voluntário do agente. Basta a voluntariedade, não havendo necessidade de que o ato seja espontâneo, ou seja, pode o agente ter realizado a reparação ou restituição mediante pedido formulado por outrem. Do mesmo modo, a reparação ou restituição não pode ter decorrido de coerção.

A natureza jurídica do arrependimento posterior é causa geral de diminuição de pena.

Resolução da Prova I do MPSP de 2010 - 2

Resolução da Prova dissertativa Ministério Públido de São Paulo - MPSP

2. No que se refere ao tempo e ao lugar do crime, quais as teorias adotadas pelo Código Penal? Explique.

No que tange o tempo do crime verifica-se que o CP adotou a teoria da atividade, na medida em que o art. 4 do código reputa praticado um crime no momento da ação ou omissão da conduta. Logo, o que importa para se definir o tempo do crime é a ação ou omissão do agente, pouco importando o momento do resultado.

Já a respeito do lugar do crime verifica-se que o CP adotou a teoria da ubiquidade ou teoria mista, visto que o código em seu art. 6 entende que o lugar do crime é o local onde ocorreu a ação ou omissão bem como no local em que ocorreu ou deveria ocorrer o resultado. Ou seja, para a teoria mista, adotada para se definir o local do crime, é considerado tanto o lugar em que foi praticada a conduta como também o lugar em que ocorreu o resultado.

STF julga aplicabilidade da "nova lei de prisões" ao tráfico de drogas

No dia 23 de agosto de 2011, há menos de uma semana, a Segunda Turma do STF concedeu a liberdade provisória aplicando as novas medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) a uma ré denunciada por crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico (artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006) no HC n. 108990/MS (acompanhe a movimentação aqui).

Em que pese a manifestação da PGR (veja a manifestação aqui) em sentido contrário, no julgamento do HC, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, os ministros entenderam que o juiz de primeiro grau não fundamentou suficientemente a decisão de manutenção da prisão, na qual negou pedido de concessão de liberdade provisória formulado pela defesa.

Destaca-se da manifestação da PGR o entendimento no sentido de que:

"A proibição da concessão de liberdade provisória para os autores do crime de  tráfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06 que, por se tratar  de norma especial,  não foi  revogado pela Lei  11.464/2007.  Tampouco cabe o  questionamento quanto à constitucionalidade dessa restrição, editada em harmonia com o  disposto no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que prevê tratamento mais  rigoroso para esse tipo de crime.

Nesse sentido tem decidido essa Suprema Corte, conforme exemplificado em  recente precedente: “apesar de o tema ainda não ter sido analisado definitivamente pelo  Plenário deste Tribunal, a atual jurisprudência é firme no sentido de que é legítima a  proibição de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, uma vez   MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL  HC Nº 108990/MS  que ela decorre da inafiançabilidade prevista no art. 5º, XLIII, da Carta Magna e da  vedação estabelecida no art. 44 da Lei 11.343/2006” (HC 103406/SP, Rel. Min. Ricardo  Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 10.09.2010). "

A ordem de soltura foi concedida com restrições a serem observadas, nos termos do artigo 319 do Código de Processo Penal (CPP), com a redação que lhe foi dada pela nova lei de prisões, de n. 12.403/2011. Tal dispositivo permite que o magistrado defina outras medidas cautelares a serem observadas, que não a restritiva de liberdade.

Com esta decisão, ainda que de forma indireta, o STF entendeu ser plenamente compatível e aplicável a nova lei de prisões aos crimes de tráfico de drogas, em que pese haver disposição expressa em sentido contrário na lei especial que trata dos crimes de tráfico. Cabe, portanto, para a Segunda Turma do STF, a liberdade provisória em crime de tráfico, podendo o magistrado, ao conceder a liberdade, valer-se das novas medidas cautelares (alternativas à prisão), trazidas pela Lei 12.403/2011.

Conceito de Pena

Conceito de Pena

A pena é uma sanção individual, proporcional e inderrogável imposta pelo Estado, mediante um devido processo legal, ao autor de um crime, cuja finalidade é retribuir o mal causado e evitar novos delitos, o que é concretizado mediante diminuição de um bem jurídico pessoal do autor do ato previsto como infração penal.

Resolução da Prova II do MPSP de 2010 - Dissertação

Resolução da Prova dissertativa Ministério Públido de São Paulo - MPSP
DISSERTAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL PENAL.

CORRELAÇÃO ENTRE A IMPUTAÇÃO E A SENTENÇA. Abordar os seguintes tópicos relacionados ao tema da dissertação:

1. Princípios processuais pertinentes.2. Emendatio Libelli. 3. Mutatio Libelli. 4. Procedimento do Júri. 5. Transação penal e suspensão condicional do processo. 

Com a evolução do direiro penal, bem como do direito processual penal, surgiu no ordenamento jurídico o chamado sistema acusatório de processo, em contraposição ao sistema inquisitivo.

O sistema acusatório, adotado no direito processual pátrio, tem como característica marcante a distribuição da função acusatória e da função de julgar a pessoas diferentes, ou seja, atribuiu a pessoas diversas a função de acusar e de julgar.

Deste modo, atendendo ao princípio do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, bem como da imparcialidade do órgão julgador, a Constituição Federal e o Código de Processo Penal legitimam o Ministério Público, nas ações penais públicas, e o ofendido, nas ações penais privadas, a realizar a função de imputar a acusação, isto é, deduzir uma acusação a terceiro em juízo.

Neste sentido, para o devido atendimento dos princípios do devido peocesso legal e da ampla defesa e contraditório, deve o órgão acusador realizar a imputação de forma clara, objetiva e mais completa possível, pois somente assim o acusado terá reais condições de se defender dos fatos que lhe são imputados. Caso contrário, sendo obscura ou genérica a imputação dos fatos, restará prejudicado o direito de defesa, na medida em que não é possível se exigir que alguém se defenda de acusação indeterminada.

Por sua vez, cabe ao juiz, terceiro imparcial, julgar o processo nos limites da acusação, só podendo sentenciar o réu nos exatos termos da imputação.

Fundado nestes preceitos de ordem constitucional (pois decorrem de direitos fundamentais) é que o legislador pátrio editou as normas constantes nos art. 383 e art. 384 do CPP.

A “emendatio libelli”, prevista no art. 383 do CPP, adequando-se ao sistema acusatório, limita a atuação do juiz aos termos da imputação, aos fatos contidos na inicial acusatória, permitindo ao julgador somente dar classficação jurídica diversa da contida na denúncia desde que não modifique a descrição dos fatos formulada pelo órgão acusador. A “emendatio libelli” é plenamente válida na medida em que delimita a atuação do juiz segundo os limites retro mencionados do sistema acusatório.

Caso surjam novos elementos que indiquem a existência de fatos não contidos na imputação, cabe exclusivamente ao órgão de acusação promover eventual aditamento, nso termos do art. 384 do CPP, aplicando-se o chamando “mutatio libelli”, pois caso fosse facultado ao juíz realizar providência desta naturaza (aditamento) ele deixaria de ser imparcial e desobedeceria os postulados do sistema acusatório.

Os art. 383 e art. 384 do CPP têm aplicabilidade no momento da sentença do procedimento comum. No procedimento do júri nada impede a aplicação dos institutos, na fase de pronúncia e da decisão dos jurados. Nesta segunda hipótese podem os jurados, por exemplo, desclassificar o fato narrado para outro tipo penal, inclusive podendo tal desclassificação subtrair-lhes a competência para continuar no julgamento da causa.

Na hipótese de pronúncia o tema é disciplinado no art. 418 do CPP.

Acaso sobrevenha, em razão da nova definição júridica do fato, o direito de transação penal ou suspensão condicional do processo, seja a hipótese de “emendatio” ou “mutatio”, cabe ao juiz promover a oportunidade de transação penal bem como do “sursis” processual, nos termos do art. 383, §1º, art. 384, §3º e art. 492, §§1º e 2º todos do CPP.

Informativo STF 636

Brasília, 15 a 19 de agosto de 2011 - Nº 636.

Lei 10.409/2002: inobservância de rito e ausência de nulidade

A 2ª Turma conheceu de habeas corpus apenas na parte em que requerida a anulação de processo-crime em virtude da adoção de rito diverso daquele previsto no art. 38 da revogada Lei 10.409/2002 [“Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso”], e nessa parte, por maioria, denegou a ordem. Na espécie, o paciente alegava existir direito ao contraditório prévio, nos termos tanto do diploma normativo acima citado quanto da vigente Lei 11.343/2006 [“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”], cuja inobservância restringiria seu direito de defesa e invalidaria todo o procedimento penal. O Min. Luiz Fux entendeu que o dispositivo em comento, introduzido pela novel legislação, teria como premissa a análise da aptidão da denúncia, a fim de que fosse, ou não, recebida. Assim, considerou que eventual inépcia da inicial de acusação estaria suprida completamente pela sentença condenatória, porquanto esta se fundara, após longo contraditório, em profundas investigações sobre as provas dos autos. Nestes termos, ressaltou que o título judicial que substituíra a exordial acusatória seria o acolhimento da própria imputação nela descrita. O Min. Ayres Britto, diante das peculiaridades do caso, acompanhou o voto condutor. Vencido o Min. Celso de Mello, relator, que concedia a ordem por reputar que o desrespeito à fase do art. 38 da Lei 10.409/2006 configuraria típica hipótese de nulidade processual absoluta. HC 100515/SP, rel. orig. Min. Celso de Mello, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 16.8.2011. (HC-100515)

Resolução da Prova I do MPSP de 2010 - 1

Resolução da Prova dissertativa MPSP

1.Qual é a relação entre os conceitos de tipicidade formal e material e o princípio da lesividade?

Pode-se afirmar que o princípio da lesividade é um dos fundamentos do instituto da tipicidade material. Segundo a tipicidade formal um fato se torna penalmente típico quando há subsunção da conduta do agente ao tipo penal objetivo (descrição abstrata de um crime). Por sua vez, baseada no princípio da lesividade, a tipicidade material somente irá ocorrer quando, além de se adequar formalmente ao tipo objetivo, a conduta do agente venha a lesionar de alguma forma o bem jurídico tutelado pelo direito penal, ou seja, a tipicidade material reclama uma ofensividade causada ao bem jurídico para que se possa afirmar que houve crime no caso concreto. Logo, ainda que se enquadre perfeitamente a um tipo penal, caso a conduta do agente não chegue a causar dano ao bem jurídico, o fato deixa de ser típico em razão da inexistência da tipicidade material.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INÍCIO E DURAÇÃO DO PRAZO.

STJ: O Tribunal da Cidadania

O prazo de 15 dias previsto no art. 5º da Lei n. 9.296/1996 não se inicia da decisão judicial que autoriza a interceptação telefônica, mas do dia em que a medida é efetivada. Ademais, as escutas podem extrapolar o prazo veiculado na lei sempre que houver comprovada necessidade. O prazo de oito meses mostrou-se indispensável para que a autoridade policial chegasse aos envolvidos no sofisticado esquema de tráfico de drogas, principalmente pela complexidade do feito, pelo número de acusados, pela quantidade de drogas e pela variedade de entorpecentes. Precedentes citados do STF: Inq 2.424-RJ, DJe 26/3/2010; do STJ: HC 50.193-ES, DJ 21/8/2006, e HC 125.197-PR, DJe 24/6/2011. HC 135.771-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/8/2011.

Informativo Nº: 480 STJ - LEASING. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.

Período: 1º a 12 de agosto de 2011.

Trata-se de REsp oriundo de ação de reintegração de posse ajuizada pela ora recorrente em desfavor do ora recorrido por inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil (leasing). A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, entre outras questões, que, diante do substancial adimplemento do contrato, ou seja, foram pagas 31 das 36 prestações, mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares do Direito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé objetiva. Consignou-se que a regra que permite tal reintegração em caso de mora do devedor e consequentemente, a resolução do contrato, no caso, deve sucumbir diante dos aludidos princípios. Observou-se que o meio de realização do crédito pelo qual optou a instituição financeira recorrente não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento nem com o CC/2002. Ressaltou-se, ainda, que o recorrido pode, certamente, valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, por exemplo, a execução do título. Precedentes citados: REsp 272.739-MG, DJ 2/4/2001; REsp 469.577-SC, DJ 5/5/2003, e REsp 914.087-RJ, DJ 29/10/2007. REsp 1.051.270-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/8/2011.

Princípio da Alteridade

Criado pelo alemão Claus Roxin, o princípio da alteridade determinada que não há crime na conduta que prejudica somente quem o praticou. A conduta deve sair da órbita de bens jurídicos do autor do fatos. É este princípio o fundamento para que o direito penal não sancione as condutas de auto-lesão, de consumo de droga, suicídio entre outros.

Informativo STF 635

8 a 12 de agosto de 2011 - Nº 635.

Contrabando: princípio da insignificância e reincidência

A 1ª Turma denegou habeas corpus em que se requeria a incidência do princípio da insignificância. Na situação dos autos, a paciente, supostamente, internalizara maços de cigarro sem comprovar sua regular importação. De início, assinalou-se que não se aplicaria o aludido princípio quando se tratasse de parte reincidente, porquanto não haveria que se falar em reduzido grau de reprovabilidade do comportamento lesivo. Enfatizou-se que estariam em curso 4 processos-crime por delitos de mesma natureza, tendo sido condenada em outra ação penal por fatos análogos. Acrescentou-se que houvera lesão, além de ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, a outros interesses públicos, como à saúde e à atividade industrial interna. Em seguida, asseverou-se que a conduta configuraria contrabando e que, conquanto houvesse sonegação de tributos com o ingresso de cigarros, tratar-se-ia de mercadoria sob a qual incidiria proibição relativa, presentes as restrições de órgão de saúde nacional. Por fim, reputou-se que não se aplicaria, à hipótese, o postulado da insignificância — em razão do valor do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00 — por não se cuidar de delito puramente fiscal. O Min. Marco Aurélio apontou que, no tocante ao débito fiscal, o legislador teria sinalizado que estampa a insignificância, ao revelar que executivos de valor até R$ 100,00 seriam extintos.

HC 100367/RS, rel. Min. Luiz Fux, 9.8.2011. (HC-100367)

Conceito de Jurisdição

Jurisdição

A jurisdição pode ser conceituada sob tres aspectos. Como Poder (função estatal) exercida pelo judiciário. Poder de dizer o direito. Todo juiz é dotado de jurisdição.

Como Atividade, a jurisdição realiza atividades de conhecimento, executórias e acautelatorias.

Como Função a jurisdição serve para aplicação do direito, de tutela dos interesses, resolve lides e realiza a pacificação social.

Logo Jurisdição é poder inerente ao Estado-juiz (e para alguns aos árbitros e conciliadores), condicionado a uma provocação (demanda), que, mediante as atividades cognitivas, executivas e acautelatorias, substitui-se às partes e de modo imparcial aplica o direito, tutelando interesses, resolvendo crises e promovendo a pacificação social.

Segundo Giuseppe Chiovenda

Pode se definir jurisdição como “função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos.

A teoria de Chiovenda sobre a jurisdição parte da premissa de que a lei, norma abstrata e genérica, regula todas as situações que eventualmente ocorram em concreto, devendo o Estado, no exercício da jurisdição, limitar-se à atuação da vontade concreta do direito objetivo. Em outras palavras, limita-se o Estado,ao exercer a função jurisdicional, a declarar direitos preexistentes e atuar na prática os comandos da lei. Tal atividade caracterizar-se-ia, essencialmente, pelo seu caráter substitutivo, já enunciado.

Segundo Carnelutti

Jurisdição é uma função de busca da “justa composição da lide”.

Segundo Alexandre Freitas Câmara

Para o autor, encontra-se a definição de jurisdição como “função do Estado de atuar a vontade concreta do Direito"

Segundo Ada Pelegrini Grinover

Para a autora, a Jurisdição "é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com Justiça"

Informativo STF

1º a 5 de agosto de 2011 – informativo Nº 634 STF

ED: dosimetria e circunstância judicial - 2

Em conclusão, a 1ª Turma rejeitou embargos declaratórios opostos de acórdão denegatório de habeas corpus impetrado em favor de pronuniciado por homicídio simples entretanto, por maioria, concedeu a ordem de ofício — v. Informativo 631. No caso, a juíza-presidente do tribunal do júri evocara na primeira fase da dosimetria, a título de circunstâncias judiciais, dados que consubstanciariam qualificadoras como o motivo fútil, a premeditação e a surpresa da vítima. Ressaltou-se que a sentença não aludira a qualquer outra circunstância judicial. Concluiu-se que aqueles aspectos não poderiam ser considerados à luz do art. 59 do CP, porquanto não seria possível a magistrada substituir o Ministério Público, tampouco o corpo de jurados, já que o paciente não fora denunciado, pronunciado e julgado por homicídio qualificado. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia, relatora, e Luiz Fux, que consignavam que a alteração da pena exigiria o revolvimento de prova, atividade incompatível com os limites do habeas.

HC 107501 ED/GO, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 2.8.2011. (HC-107501)

Fundamentos da punibilidade da tentativa

A finalidade do direito penal é garantir ao agente (autor de um crime) que ele venha a ser punido de acordo com regras e princípios pré-estabelecidos, os quais buscam realizar a aplicação da pena desde que atendidos postulados básicos, tais como o da dignidade da pessoa humana. Portanto, o direito penal visa a aplicação de uma sanção negativa, uma pena, de maneira justa. Para Fron von Liszt, citado por Assis Toledo, “O Direito Penal é a Magna Carta do delinqüente, isto é, a garantia, para os que se rebelam contra o Estado e a sociedade, de uma punição segundo certos pressupostos e dentro de precisos limites legais.” (Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal, p.25).

Por sua vez, pode se afirmar que a finalidade do Direito Penal é de tutelar os bens jurídicos fundamentais de uma sociedade, o que se dá por meio dos sistemas repressivo e preventivo da pena (art. 59 CP). Assis Toledo ensina que “a tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios..., cit., p. 13); Fábio Guedes Machado entende que “a missão do Direito Penal consiste na proteção dos valores elementares da consciência, do caráter ético social e, por acréscimo, na proteção de bens jurídicos particulares” (MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal: prescrição funcionalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 48); Gisele Mendes de Carvalho sustenta que “constitui escopo primordial do Direito Penal a proteção de bens jurídicos – bens essenciais do indivíduo ou da comunidade” (CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo: IBCCrim, 2001. p. 95).

Deste modo, considerando-se que o Direito Penal, por meio da pena, visa tutelar bens jurídicos cabe a questão: qual o fundamento para se punir condutas previstas como crime mas que não chegam a ser consumadas? Ou seja, qual a justificativa para se punir um ato que lesou menos ou nem sequer chegou a lesar materialmente um bem jurídico tutelado pelo Direito, como ocorre no caso do crime tentado?

Para solução da questão foram desenvolvidas pela doutrina duas teorias que buscam dar fundamento à punibilidade dos crimes tentados, a teoria subjetiva e a teoria objetiva.

Antes de analisar as duas teorias, cabe ressaltar que a tentativa só passar a ser punível quando, no “iter criminis”, os atos deixam de ser preparatórios e passam a ser executórios, ou seja, quando realizado o verbo núcleo do tipo (inicio da realização do tipo), ou quando materialmente houver risco de dano ao bem jurídico (ataque ao bem jurídico), variação que depende da teoria adotada para distinção entre atos preparatórios e atos executórios.

A primeira teoria, subjetiva, conforme o próprio nome indica, toma como base para fundamentar a aplicação da pena um elemento subjetivo do agente do crime, qual seja, sua vontade.

Para esta teoria, o que importa é a intenção do agente em lesão o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, independentemente do efetivo resultado.

Ou seja, basta a vontade completa, perfeita do sujeito em atacar o bem, por exemplo, contra a vida ou patrimônio de outrem. Portanto para esta teoria o crime tentado deve ser punido da mesma forma que o crime consumado, haja vista que em ambos os casos, segundo o critério adotado (vontade do agente), a situação é idêntica. Tanto na tentativa como na consumação o autor teve o elemento subjetivo completo e, portanto, está sujeito a mesma pena.

Cezar Roberto Bitencout ensina que: “A teoria subjetiva fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contrária ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva, porque esta é completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo, que não chega a se consumar. Por isso, segundo essa teoria, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado. Desde que a vontade criminosa manifeste-se nos atos de execução do fato punível, a punibilidade estará justificada.” (Cezar Roberto Bitencout. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 11 ed. p. 401)

De outro lado, a teoria objetiva adota outro critério: na quantidade ou grau de lesão ou perigo a que o bem jurídico sofreu ou foi exposto. Logo, em razão de o critério variar de acordo com a situação ser um crime ser tentado ou consumado (pois na tentativa o bem jurídico é menos lesado ou somente colocado em perigo), a pena também irá variar em grandeza diretamente proporcional.

Logo, a tentativa deve contar com uma pena menor do que um crime consumado. Esta segunda teoria é compatível com a finalidade do Direito Penal (de tutelar bens jurídicos), pois adota o grau de lesão ou perigo ao bem jurídico para punir mais ou menos severamente determinada conduta.

Concluindo, Bitencourt ensina: “Na teoria objetiva a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico, e a repressão se justifica um vez iniciada a execução do crime.

Como a lesão foi menor ou não ocorreu qualquer resultado lesivo ou perigo de dano, o fato cometido pelo agente deve ser punido menos severamente. É o perigo efetivo que representa diretamente para o bem jurídico tutelado que torna a tentativa punível.

Não se equipara o dano ou perigo ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime consumado.

A razão da punibilidade da tentativa é que materialmente, com ela se põe em perigo um bem jurídico tutelado pela lei penal, e, formalmente, nela se inicia a realização do tipo.” (Cezar Roberto Bitencout. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 11 ed. p. 401)

O Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva temperada, pois permite que existam exceções, haja vista a redação do parágrafo único do Art. 14 do CP: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”

Aberto Concurso para o MPSC

As inscrições para o XXXVI Concurso Público de Ingresso na Carreira do Ministério Público de Santa Catarina (MPSC) foram abertas às 12 horas desta segunda-feira (15/11) e seguem até as 19 horas do dia 14 de setembro de 2011. Elas devem ser efetuadas apenas pela internet, no site do MPSC. O seu acompanhamento também pode ser feito pela internet.

fonte: http://portal.mp.sc.gov.br/portal/webforms/interna.aspx?secao_id=164&campo=8938

Do direito abstrato de ação à efetiva tutela jurisdicional

Ao se analisar os conceitos dos elementos básicos do direito processual civil é possível traçar uma linha entre tais institutos, em razão da interdependência de tais elementos entre os quais há evidente nexo pois um é causa e consequencia do outro, formando-se uma cadeia lógica a qual, depois de compreendida, torna muito mais claro o entendimento do processo civil.

Conforme proposto pelo título deste artigo, inciar-se-á a reflexão sobre o tema com um ponto de partida: do direito de ação. Em um sistema jurídico as consequencias surgem de fatos, normas (direito) e valor, nos termos da teoria tridimensional do direito. Logo, para desenvolvimento do tema se partirá de um direito abstrato (norma), no caso, especificamente, direito de ação.

Partindo-se do conceito de ação, segundo o qual, ação é um direito público subjetivo abstrato, previsto constitucionalmente de se provocar o exercício da jurisdição, surge uma questão: o que decorre do exercício deste direito, ou melhor, desta garantia?

A resposta é invariavelmente o surgimento de uma demanda. A demanda pode ser conceituada como o exercício do direito de ação, por meio do qual se deduz uma pretensão perante um órgão jurisdicional. Ou seja, a demanda é o exercício do direito de ação no qual a parte apresenta uma lide e pede uma solução, deflagrando e delimitando o exercício da atividade jurisdicional naquele caso concreto.

Diante deste fato jurídico (demanda), que nada mais é do que a concretização do direito de ação, verifica-se que outro conceito do processo civil está ligado ao desenvolvimento do raciocínio, qual seja, o da jurisdição.

A Jurisdição é poder inerente ao Estado-juiz, condicionado a uma provocação (demanda), que, mediante as atividades cognitivas, executivas e acautelatorias, substitui as partes e de modo imparcial aplica o direito, tutelando interesses, resolvendo crises (lides) e promovendo a pacificação social. A jurisdição é um poder que viabiliza a tutela do direito por meio da demanda.

Ocorre que em um Estado Democrático de Direito o poder estatal é limitado, devendo respeitar restrições constitucionalmente impostas a fim de que se desenvolva legitimamente. No caso do exercício do poder jurisdicional (Jurisdição) as providências do Estado-juiz devem respeitar o devido processo legal.

Logo o exercício da jurisdição deve ocorrer por meio de um instrumento legal, qual seja, o processo. O Processo, portanto, é um instrumento de realização do poder. É o instrumento pelo qual a parte provoca o exercício da jurisdição, criando uma relação jurídica em que um terceiro imparcial resolve uma crise de adimplemento, de direito ou de certeza, concretizando um direito abstratamente previsto no ordenamento jurídico.

Trata-se de uma relação jurídica independente da relação jurídica do direito material. A relação decorrente do processo conta com regulamentação normativa específica, contendo requisitos de existência, validade e eficácia próprios, princípios e elementos os quais não estavam presentes na relação jurídica material, e isto se dá justamente porque é um instrumento de realização do poder decorrente da jurisdição.

Por fim, cabe investigar qual a finalidade do processo. Na atual fase de evolução do direito processual civil, vencida a onda da abstratividade do direito de ação, da autonomia da relação processual e da instrumentalidade do processo, odiernamente os juristas se preocupam com a efetividade do processo, ou seja, qual sua finalidade, vez que o processo, como instrumento que é, não pode ter um fim em si mesmo.

Sob este prisma, da efetividade, conclui-se que a finalidade do processo é a tutela jurisdicional. Assim, a tutela jurisdicional pode ser conceituada como sendo a proteção prestada pelo Estado-juiz por meio de um processo em função de uma demanda.

Conclui-se deste modo que, conforme a proposta inicial, os conceitos de ação, demanda, jurisdição, processo e tutela jurisdicional estão ligados por um nexo, sendo um causa e consequencia do outro.

Destarte, o direito abstrato de ação se concretiza mediante uma demanda apresentada a um órgão que detenha poder de jurisdição, o qual é exercido mediante um processo (instrumento) cuja finalidade precípua é a prestação de efetiva tutela jurisdicional.