MPSC XXXV - Penal e Processo Penal - Questão 3

Resolução da prova dissertativa

XXXV CONCURSO PÚBLICO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA – 2010

Prova de Direito Penal e Processo Penal

3ª Questão - Ver a Questão

Excelentíssimo Sr. Juiz da __Vara Criminal da Comarca de Chapecó/SC

Autos n. Tal

Alegações Finais

Cuidam os autos de ação penal em que o Ministério Público ofereceu denúncia contra os seguintes réus, pelas respectivas infrações penais:

Apolinário, Beto, Celimar, Dado, Elivanio (Olivânio), Felício, Anilton, Hamilton, Ivânildo e Caroline por infração ao Art. 288 do CP c/c Art. 8º da Lei 8.072/90; Art. 159, §1º do CP (por duas vezes, vítimas Antoni e Erasmo); Art. 159, §2º do CP (vítimas Batista, Clo e Dé); e Art. 244-B do ECA.

Ivânildo por infração ao Art. 157, §2º, I e II do CP.

Hamilton por infração ao Art. 213 do CP.

Celimar por infração ao Art. 16, caput da Lei 10.826/03.

Hamilton por infração ao Art. 16, caput, da Lei 10.826/03.

Apolinário e Beto, por infração ao Art. 157, §3º, segunda parte do CP.

Beto por infração ao Art. 68 da LCP.

Klovânio por infração ao Art. 325 do CP.

Lino por infração ao Art. 348 do CP.

Após regular trâmite processual, encerrada a instrução, vieram os autos para fins de alegações finais, apresentadas por memoriais em razão da complexidade do feito (art. 403, §2º do CPP).

É o breve relatório.

Inicialmente, antes de analisar o mérito do processo é necessário tecer alguns comentários acerca da regularidade do processo bem como da necessidade de realização de providências de ordem processual.

Da cisão dos autos em face de Anilton e Caroline

Após o oferecimento da denúncia foi empreendida a citação pessoal dos acusados Anilton e Caroline, a qual, entrementes, restou infrutífera. Por tal razão foram os réus citados por edital, sobrevindo a suspensão do processo nos termos do art. 366 do CPP.

Destarte, considerando que os acusados se encontram em local incerto e diante da atual fase dos presentes autos, o MP requer a cisão do feito em face destes dois réus, haja vista que a separação se mostra conveniente (art. 80 do CPP).

Aditamento em face do réu Elivânio (Olivânio)

Considerando que o acusado Olivânio apresentou nome falso de Elivânio, cumpre salientar que as eventuais referências a Elivânio constantes no feito são direcionadas ao acusado Olivânio, vez que este é seu verdadeiro nome, de acordo com o aditamento da inicial já realizado em fls.

Da liberdade provisória

Na audiência de instrução e julgamento foi formulado pela defesa dos réus presos a concessão da benesse de liberdade provisória, sob o argumento de excesso de prazo na formação da culpa e de serem possuidores de residência fixa.

Inicialmente, quanto ao excesso de prazo, a alegação da defesa não merece prosperar, na medida em que a jurisprudência tem o firme entendimento de que havendo motivos para a razoável morosidade do trâmite processual não resta configurado o constrangimento ilegal. O caso dos autos é de grande complexidade, haja vista o elevado número de réus e de infrações penais apuradas, motivo pelo qual é plenamente justificável e proporcional o prejuízo à celeridade processual. Logo, não havendo desleixo na realização dos atos processuais a ser imputado ao juízo bem como à acusação, não resta configurado o alegado constrangimento ilegal.

Quanto a alegação de residência fixa, o e. TJSC tem jurisprudência pacífica no sentido de que esta circunstância não é suficiente para impedir a segregação cautelar ou ilidir seus pressupostos. No caso dos autos há necessidade de manutenção da prisão pois preenchidos os requisitos dos art. 312 e 313 do CPP, sendo que os delitos perpetrados são de elevadíssima gravidade, o que demonstra a periculosidade dos agentes (os quais integravam verdadeira organização criminosa) sendo que, soltos encontraram os mesmos estímulos para continuar a delinquir, colocando em risco a ordem pública.

Logo, o indeferimento da concessão da liberdade provisória é medida que se impõe, até porque não houve modificação dos fatos que ensejaram a decretação da prisão. Diante da mesma situação, cabível a mesma solução jurídica.

Da competência

Também na audiência de instrução e julgamento houve alegação, por parte da defesa, de nulidade processual em razão da incompetência territorial do juízo.

De fato, segundo as regras do art. 78 do CPP, havendo concurso de jurisdições de mesma categoria, o juízo competente é o do local em que foi perpetrado o crime mais grave, ou seja, Coronel Freitas, pois foi a Comarca em que se deu o latrocínio (crime mais grave).

Todavia, tratando-se de competência relativa, sua inobservância causa nulidade relativa, que só há de ser declarada quando devidamente comprovado o prejuízo. Não bastasse, houve prorrogação da competência da Comarca de Chapecó uma vez que a questão precluiu, pois a exceção não foi suscitada na forma e momento adequados (art. 108 do CPP).

Do procedimento especial de crime cometido por funcionário público

Foi aventada ainda a nulidade do processo por inobservância da norma contida no art. 514 do CPP (notificação prévia de funcionário público antes do recebimento da denúncia).

Em que pese não ter sido cumprida tal formalidade, não há que se falar em aplicação da sanção de nulidade, seja porque inexistiu prejuízo à defesa, seja porque a questão já está pacificada pela jurisprudência, haja vista o teor da súmula 330 da STJ, segundo a qual, a existência de prévio IP dispensa a prévia notificação do art. 514 do CPP.

Da nulidade da interceptação telefônica

A defesa de Celimar pugnou pela decretação de nulidade de todo o processo alegando que a degravação da interceptação não foi realizada por peritos oficiais bem como não se fez perícia para identificação das vozes captadas.

Entretanto o pleito não deve ser atendido, seja porque a eventual nulidade de uma prova não tem o condão de nulificar todo o processo, seja porque tais medidas são desnecessárias conforme o entendimento da jurisprudência.

A mera degravação não necessita ser realizada por expets pois se trata de mera transcrição de diálogos contidos em áudio captado durante a investigação, não sendo exigido conhecimento técnico específico para tanto. E a identificação das vozes é prescindível na medida em que há presunção de que são dos investigados, uma vez que captadas a partir de interceptação que recaiu sobre linhas e aparelhos de sua propriedade. Cabe à defesa comprovar a sua alegação de que as vozes são de pessoas diversas (art. 156 “caput”).

Ademais, a lei 9.296/96 que regulamenta a interceptação telefônica não exige tais medidas, portanto, a prova foi produzida segundo os preceitos e exigências legais.

Da nulidade em razão do não retorno das precatórias

A defesa de Olivânio ventilou a nulidade da audiência de instrução por ter sido ela realizada antes do retorno das cartas precatórias expedidas.

Ocorre que inexiste qualquer nulidade, pois não há que se falar nem sequer em atipicidade do ato processual, vez que realizado segundo as disposições legais do art. 222, §2º – é prescindível o retorno das cartas precatórias para o julgamento, quando vencido o prazo fixado e art. 222, §1º – a expedição da carta não suspende o processo.

Logo, considerando que a nulidade pressupõe a existência de atipicidade e prejuízo, incabível seu reconhecimento também neste ponto.

Da nulidade do depoimento de testemunha substituída

A defesa de Hamilton sustenta que o depoimento da testemunha substituída pelo MP deve ser desconsiderado em razão de ausência de previsão legal para a substituição.

Mais uma vez, a alegação não encontra fundamento, merecendo ser afastada. Isto porque a ausência da permissão de substituição não significa sua proibição. É plenamente cabível a medida, seja em razão da analogia com o CPC bem como com fundamento nos princípios do livre convencimento do juiz e busca da verdade real.

Ademais, vigora no processo penal o princípio da atipicidade probatória, podendo qualquer meio de prova ser produzido e utilizado para a busca da verdade real, atendidos os limites e vedações legais e constitucionais.

Considerando que a prova foi produzida sob o crivo do contraditório e não é vedada pelo ordenamento jurídico, descabe falar em sua desconsideração ou nulidade.

Da menoridade de Dado

Em face do acusado Dado, cumpre salientar que o processo deve ser extinto com base no art. 395 II c/c art. 386 III do CPP, na medida em que o réu era, ao tempo da infração, menor inimputável, pois contava com apenas 17 anos de idade.

Conforme certidão de nascimento juntada pela defesa somente na audiência de instrução e julgamento, Dado não tinha completado 18 anos de idade quando da prática dos delitos, sendo penalmente inimputável (art. 27 do CP e art. 228 da CF), razão pela qual requer-se sua absolvição e a extração de cópias do presente feito com sua posterior remessa ao Juizado da Infância e Juventude, para as medidas que entender de direito.


Do mérito

Da absolvição imprópria de Beto

Conforme apurado em incidente de insanidade mental o acusado Beto é inimputável pelos atos que lhe são imputados na denúncia (laudo de fls.)

Deste modo, considerando que há prova da materialidade e de autoria do réu Beto na prática dos crimes de quadrilha e extorsão mediante sequestro e corrupção de menores, deve ser absolvido na forma do art. 386, VI c/c 386, parágrafo único, III do CPP, aplicando-lhe medida de seguraça (art. 97 do CP).

Da atipicidade da extorsão tentada praticada contra a vítima Erasmo

Em que pesa haver nos autos comprovação da materialidade da tentativa de extorsão e prova da autoria não é possível a condenação dos acusados pela conduta perpetrada contra a vítima Erasmo.

Isto porque, muito embora os atos preparatórios (anúncio, contato telefônico e início do engodo) tenham sido realizados em face da vítima, sem intervenção das autoridades públicas, a execução recaiu contra um policial civil no curso das investigações em um verdadeiro “flagrante preparado”.

Neste sentido, a doutrina e jurisprudência são fartas em alegar que tal situação configura uma hipótese de crime impossível (art. 17 do CP) tornando a conduta um fato não passível de punição, a teor da súmula 145 do STF.

Destarte, tratando-se de fato atípico, o MP requer a absolvição dos acusados Apolinário, Beto, Celimar, Olivânio, Felício, Hamilton, e Ivânio do crime de extorsão mediante sequestro perpetrado contra a vítima Erasmo com fulcro no art. 386, III do CPP.

Da absolvição de Lino

O acusado Lino foi denunciado por favorecimento pessoal, visto que o agente auxiliou a fuga dos co-acusados Apolinário e Beto. No dia em que a polícia prendeu parte dos integrantes do bando foi até a residência de Apolinário, tendo o réu Lino entrado em contato telefônico informando tal fato, auxiliando a fuga dos agentes.

Nada obstante, em que pese a configuração do tipo descrito no art. 348, verifica-se também na situação em tela a causa de isenção de pena do §2º do mesmo artigo, pois Lino é irmão do acusado Apolinário.

Assim, Lino merece ser absolvido com fulcro no art. 386, VI do CPP.

Do crime de quadrilha para prática de crimes hediondos

Foi imputado aos réus a prática de crime de quadrilha com a pena prevista na lei de crimes hediondos, na medida em que a reunião do bando se deu com a finalidade de perpetrar crimes de extorsão mediante sequestro, classificado como hediondo.

Assim, há prova da materialidade do delito, haja vista o farto acervo probatório. As intercepetações telefônicas, levantamentos fotográficos, extratos bancários, cópia dos jornais com classificados de veículos e termos de declarações das testemunhas e interrogatórios fazem prova suficiente da associação estável de pelo menos dez agentes mancomunados para a perpetração dos crimes de extorsão mediante sequestro, conhecido como “golpe do chute”.

No mesmo sentido, há provas contundentes de autoria, o que autoriza a condenação dos acusados. Tanto as investigações policiais como a prova produzida na instrução processual comprovam o envolvimento e associação dos réus Apolinário, Celimar, Olivânio, Felício, Hamilton e Ivânio (além de outros agentes) para prática de crimes, em uma verdadeira organização criminosa.

As provas revelaram a distribuição de tarefas para consecução do crime, sendo que notadamente as interceptações telefônicas e termos de depoimentos de fls. comprovam a autoria dos fatos.

Assim, configurado o fato típico do art. 288 do CP c/c art. 8º da Lei 8.072/90, restando comprovada a materialidade e autoria, requer-se a condenação dos réus Apolinário, Celimar, Olivânio, Felício, Hamilton e Ivânio pela prática deste crime.

Dos crimes de extorsão mediante sequestro

Foi imputado aos acusados também a prática de dois crimes de extrosão mediante sequestro, com o denominado “golpe do chute”.

O primeiro delito foi praticado em 27 de julho de 2009 contra a vítima Antoni, na cidade de Chapecó. Assim, faz prova da materialidade os depoimentos de fls. Interceptação telefônica e extrato bancário de fls.

A autoria também se revela suficiente para o édito condenatório, especialmente em razão das investigações realizadas e o firme depoimento da vítima que reconheceu parte dos acusados.

O fato foi típico, com a qualificadora do §1º do art. 159, vez que, conforma acima demonstrado, foi praticado por quadrilha. Neste sentido não há que se falar em bis in idem com o crime autônomo do art. 288 do CP, haja vista que tutelam bens jurídicos diversos, além de terem momentos consumativos diversos, sendo incabível a consunção.

Deste modo, requer-se a condenação de Apolinário, Celimar, Olivânio, Felício, Hamilton e Ivânio pela prática do crime previsto no art. 159, §1º do CP.

Igualmente, foi imputada a prática de uma segunda extorsão (golpe do chute) desta feita perpetrado contra as vítimas Batista, Clo e Dé, em agosto de 2009 também em Chapecó.

Há prova da materialidade consubstanciada nas intereceptações telefônicas, extratos bancários de fls. E termos de depoimento de fls.

Também a autoria resta demonstrata de modo inequívoco, pelas mesmas provas indicadas e especialmente pelo depoimento das vítimas de fls.

O crime teve como resultado lesões de natureza grave na vítima Batista, o que restou comprovado pelo laudo pericial de lesão corporal e laudo complementar de fls. O qual indica ter o ofendido ficado incapacitado para o exercício de atividades habituais por mais de 30 dias.

Assim, diante deste resultado, o crime foi qualificado na forma do §2º do Art. 159 do CP, pelo o que o MP requer a condenação dos acusados Apolinário, Celimar, Olivânio, Felício, Hamilton e Ivânio como incursos nas penas dos referidos dispositivos legais.

Do crime de corrupção de adolescente

Consta na denúncia também o crime de corrupção do adolescente Nilvânio, que contava com apenas 17 anos de idade na época dos fatos. A materialidade está estampada no termo de depoimento de fls. Do próprio adolescente e termo de fls. Em que a mãe do menor também indica a corrupção, havendo prova de que Nilvânio praticou crimes na companhia dos acusados, pois recebia aproximadamente R$ 2000,00 para ser um dos responsáveis pelo cativeiro e vigia das vítimas.

A autoria também resta demonstrada, havendo prova de que Apolinário, Celimar, Olivânio, Felício, Hamilton e Ivânio perpetraram crime de corrupção, pois praticaram crimes na companhia do citado adolescente.

Tratando-se de crime formal, prescindível a prova da efetiva corrupção do menor, motivo pelo qual os acusados Apolinário, Celimar, Olivânio, Felício, Hamilton e Ivânio devem ser condenado também por infração ao art. 244-B do ECA.

Do crime de roubo

Ainda, quando da prática do golpe do chute contra a vítima Antoni, em julho de 2009, o acusado Ivânio, com emprego de arma de fogo e em comunhão de vontades com o adolescente Nilvânio, subtraiu mediante grave ameaça bens do ofendido que estava no cativeiro.

Há prova da materialidade e de autoria diante das declarações da vítima Antoni, que narrou os fatos com riqueza de detalhes e reconheceu o acusado e adolescente, motivo pelo qual o réu Ivânio merece ser condenado também por infração ao art. 157, §2º I e II do CP.

Do crime de estupro

Não bastasse, quando da extorsão perpetrada contra Batista, sua esposa e filha, o acusado Hamilton perpetrou o crime de estupro, pois praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima Dé, que tinha acabado de completar 14 anos.

Entretanto, considerando que o crime ocorreu antes da lei que alterou os crimes contra a dignidade sexual, a iniciativa para a ação penal era privada (antes da reforma) e não pública (atualmente, por ser a vítima menor de 18 anos).

Assim, há ilegitimidade ativa do MP pelo o que o feito deve ser extinto sem a condenação do acusado (art. 395 II do CPP).

Dos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito

Há também nos autos prova da materialidade e autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, especialmente em razão dos termos de apreensão das armas, os quais comprovam a posse ilegal de arma praticado por Celimar e Hamilton, pois mantinham em suas respectivas residências armas de fogo de uso restrito.

Não há que se falar em consunção por tratar de crime autônomo, cujo momento da consumação se deu em tempo diverso dos demais delitos, além de os tipos penais tutelarem bens jurídicos diversos. Ante o exposto, requer o MP a condenação de Celimar e Hamilton por infração ao art. 16, caput, da Lei 10.826/03.

Do crime de latrocínio

Pesa ainda contra Apolinário e Beto a acusação do crime de latrocínio, pois, no momento em que empreendiam fuga, vieram a matar a vítima Deovani (mototaxista) para subtrair-lhe a motocicleta e outros pertences.

Há prova da materialidade, notadamente em razão do laudo de exame cadavérico do fls.

A prova de autoria também é farta, especialmente em razão dos termos de depoimentos de fls. Que dão contra da prática do crime, em que se reconhece o réu Apolinário e Beto como co-autores da subtração violenta com resultado morte.

Assim, a condenação de Apolinário por infração ao art. 157, §3º, segunda parte do CP é medida que se impõe.

Do crime de quebra de sigilo funcional

Por fim, foi imputado ao réu Klovânio a prática de violação de sigilo funcional, pois o acusado, ainda que não integrante da quadrilha, auxiliava parte de seus membros com o fornecimento de dados de veículos para perpetração dos golpes.

O acusado, na qualidade de funcionário do DETRAN (art. 327 do CP) possui acesso aos dados sigilosos e os repassava aos integrantes do bando Felício e Anilton, que eram seus amigos e em razão disso lhes passava tais informações.

Há prova da materialidade e de autoria do crime, consubstanciada especialmente na interceptação telefônica.

Logo, o acusado Klovâncio também merece ser condanado pela prática do crime previsto no art. 325 do CP, não fazendo jus a benesse da transação penal ou suspensão condicional do processo por não preencher os requisitos objetivos da medida, pois conforme certidão de fls. Já foi condenado por crime doloso (furto).

Ante todo o exposto o MP requer a procedência parcial da denúncia com condenação dos acusados Apolinário, Celimar, Olivânio (Elivânio), Felício, Hamilton, Ivanio e Klovânio nos termos acima indicados, a absolvição imprópria de Beto, aplicando-lhe medida de segurança e absolvição de Lino.

Chapecó, 24 de janeiro de 2010.

Promotor de Justiça Substituto.

MPSC XXXIII - Penal e Processo Penal - Questão 3

Resolução da prova dissertativa
XXXIII CONCURSO PÚBLICO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA – 2008 

Prova de Direito Penal e Processo Penal 

3ª QUESTÃO: (1,0 PONTO) 

Leônidas Tigre Figueira foi condenado em três processos diversos (dois furtos simples - art. 155, caput e um roubo – art. 157, caput, ambos do Código Penal). Num dos furtos, seu regime de cumprimento de pena foi o aberto, no outro o semi-aberto e no roubo, o fechado. Suas penas foram: um ano de reclusão para um dos furtos, um ano e seis meses de reclusão para o segundo furto e quatro anos de reclusão para o roubo. Já recolhido ao presídio por força de custódia cautelar (preventiva), argumentando “bom comportamento carcerário”, pede ao Juízo da Execução Penal seja definido seu regime de cumprimento de pena, pleiteando ainda progressão para o “regime aberto”, vez que se encontra preso há mais de um ano e dois meses. Pergunta-se: o direito socorre tal pretensão? (justifique a resposta, indicando a solução para o caso). 

Não, o ordenamento jurídico não acolhe a pretensão de progressão para o regime aberto. Todavia o condenado tem direito de progressão de regime, do fechado para o semi-aberto. 

Inicialmente deve se realizar a unificação das penas. Neste diapasão considerando a quantidade fixada em cada delito (1 ano; 1 ano e 6 meses; e 4 anos – todas penas de reclusão) a unificação resulta em 6 anos e 6 meses de reclusão, o que acarreta, invariavelmente, na fixação do regime inicial fechado, haja vista o constante nos art. 33, §2º, “a” do CP e art. 111 da LEP. 

Nada obstante, conforme o mesmo art. 111 da LEP, na unificação deve ser observada também os institutos da remição e detração, caso presentes. 

No caso em tela, o condenado permaneceu segregado preventivamente pelo período de um ano e dois meses, devendo ser realizada a detração deste tempo, considerado-se como pena cumprida. 

Assim, levando em conta que já houve o cumprimento de mais de 1/6 da pena em custódia cautelar, caso preenchidos os demais requisitos do art. 112 da LEP, o preso somente tem direito a progressão para o regime semi-aberto, sendo vedado, contudo, a progressão para o regime aberto, seja em razão da proibição de progressão “por salto”, como também em razão da ausência do preenchimento dos requisitos para a benesse.

MPMG "L" (50º) Prova Grupo II - Questão 3

Resolução da Prova dissertativa Ministério Públido de Minas Gerais - MPMG

MPMG "L" (50º) Prova Grupo II - QUESTÃO 3 (valor: 2 pontos)

A decisão que recebe o aditamento da denúncia interrompe a prescrição? O acórdão que anula a sentença condenatória extingue o efeito interruptivo da prescrição? (Justifique suas respostas em, no máximo, 15 linhas)

Dispõe o art. 117 do CP que a prescrição se interrompe pelo recebimento da denúncia ou da queixa, sendo o dispositivo omisso quanto ao aditamento da inicial acusatória. Portanto, mediante interpretação do artigo em comento, conclui-se que a prescrição irá ou não ser interrompida com o recebimento do aditamento da denúncia conforme sua natureza.

O aditamento da denuncia é a peça que vem emendar (retificar) uma imputação, adicionar novo delito na acusação ou incluir co-réu na relação processual. Na primeira hipótese, não havendo uma inovação substancial na acusação, alterando-se somente circunstâncias da acusação, é possível se sustentar que a prescrição não será interrompida pelo recebimento do aditamento. Já nas duas hipóteses seguintes (inclusão de novo delito ou de novo réu) a única possibilidade é entender que o recebimento deste aditamento equivalerá ao recebimento de uma nova denúncia, pelo o que merece causar os mesmos efeitos, no caso, a interrupção do prazo prescricional de que trata o art. 117, I do CP.

Cumpre destacar ainda que em razão do disposto no art. 117, §1º, se houver a interrupção em face de um dos acusados, tal efeito é estendido a todos os demais.

De outro lado, sendo a sentença condenatória anulada o raciocínio é no sentido de que perderá todos seus efeitos, inclusive o que interrompia a prescrição, na medida em que a anulação dos atos tem efeito ex-tunc”: por serem nulos retiram-se seus efeitos, como se o ato não existisse.

Informativo STF 639 - inaplicabilidade de bagatela por furto de objeto com valor sentimental

5 a 9 de setembro de 2011 - Nº 639

Princípio da insignificância e furto de prêmio artístico

A 1ª Turma denegou habeas corpus em que requerido o trancamento de ação penal, ante a aplicação do princípio da insignificância, em favor de acusado pela suposta prática do crime de furto de quadro denominado “disco de ouro”. A defesa sustentava atipicidade da conduta, porque o bem possuiria valor apenas sentimental e teria sido restituído integralmente ao ofendido. De início, salientou-se que o acusado praticara o delito com invasão de domicílio e ruptura de barreira, o que demonstraria tanto a sua ousadia quanto o alto grau de reprovabilidade do seu comportamento. Aduziu-se que aquela conduta, por si só, não se enquadraria dentre os vetores que legitimariam a aplicabilidade do referido postulado. Asseverou-se, ainda, que o objeto subtraído seria dotado de valor inestimável para a vítima. Reputou-se não ter havido a restituição, porquanto o agente fora encontrado nas imediações do local do delito, logo após a ocorrência deste. O Min. Luiz Fux acrescentou que a aplicação do princípio da bagatela deveria levar em conta o valor da res furtiva para o sujeito passivo do crime. Frisou que, no caso, o ofendido recebera a premiação do “disco de ouro” após muito esforço para se destacar no meio artístico. Logo, explicitou que não se poderia cogitar insignificante a conduta do acusado sob qualquer ângulo.

HC 107615/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 6.9.2011. (HC-107615)

Comentários do Autor:

Muito interessante o julgado acima tratado do STF, na medida em que a Corte reconheceu importantes parâmetros para aplicação do princípio da insignificância (atipicidade material da conduta).

Verifica-se que para o STF:

a) o furto circunstanciado por conduta que revela a ousadia do agente é incompatível com a bagatela. No caso, a invasão de domicílio e roptura de barreira indicaram a reprovabilidade do comportamento, o que, por si só, inviabliza a aplicação do princípio da insignificância.

b) a análise do valor do objeto material dos crimes patrimoniais (no caso analisado um furto) deve ser realizada sob o prisma da vítima, ou seja, para aplicação do instituto da bagatela deve ser considerado o valor da coisa para o sujeito passivo do delito.

c) o valor do objeto para aplicação da insignificância não é somente o econômico, mas também o valor  moral ou sentimental.

Culpabilidade - parte III

Por fim, não basta a imputabilidade e potencial consciência da ilicitude do agente para que se possa reprovar sua conduta típica e ilícita. 

Além da imputabilidade e da potencial consciência da ilicitude, a culpabilidade exige que o agente do ilícito tivesse condições de atuar de modo diverso nas circunstâncias em que se encontrava, ou seja, que o autor pudesse se comportar de acordo com o ordenamento jurídico. É basicamente nisso que consiste o terceiro e último elemento da culpabilidade: a exigibilidade de conduta diversa. 

A exigibilidade de conduta diversa impõe ao agente o dever de não violar os tipos penais objetivos, excepcionando somente situações extremas, nas quais não seria possível se exigir comportamento diverso. 

De fato, trata-se de um conceito amplo e abstrato e como bem observa Zaffaroni, citado por Greco: “em última análise, todas as causas de inculpabilidade são hipóteses em que não se pode exigir do autor uma conduta conforme o direito.” (Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Vol. I, 10a. Ed. p. 416). 

Para Fernando Capez a exigibilidade de conduta diversa “consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adorado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma” (Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Vol. I, 12a. Ed. p. 327). 

Vê-se portanto que aqui a análise também recai sobre as peculiares condições do agente e não sobre o fato, e, conforme dito anteriormente, isto não faz com que o Direito Penal deixe de ser “do fato” e se torne “do autor”. Não se analisa o padrão social, o “homem médio”, mas o autor do fato típico individualmente no caso concreto. 

Essa capacidade de agir ou não conforme o direito segundo as circunstancias do caso concreto variará de acordo com o sujeito, de pessoa para pessoa, “não se podendo conceber um 'padrão' de culpabilidade. As pessoas são diferentes uma das outras. (…) Essas particulares condições é que deverão ser aferidas quando da análise da exigibilidade de outra conduta como critério de aferição ou de exclusão da culpabilidade, isto é, sobre o juízo de censura, de reprovabilidade (...)” (Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Vol. I, 10a. Ed. p. 416). 

Sobre as hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa (casos em que não se exige do autor do fato um agir diferente) há grande divergência doutrinaria e jurisprudencial. 

Rogério Sanches e Fernando Capez entendem que são hipóteses legais de inexigibilidade: 1) a coação moral irresistível; 2) a obediência hierárquica (art. 22 do CP). Ademais, ambos admitem a existência de causa supralegal de inexigibilidade. 

Rogério Greco indica como causas legais: 1) a coação moral irresistível; 2) a obediência hierárquica (art. 22 do CP); 3) aborto quando a gravidez seja resultante de estupro (art. 128, II do CP). O autor também admite a existência de causas supralegais, alegando que não existe impedimento para que se possa aplicar a causa exclupante supralegal de inexigibilidade. 

Mirabete não aponta de forma expressa quais as hipóteses que entende ser causa de inexigibilidade, dando a entender que seria somente a coação moral irresistível. Nada obstante, a divergência principal do autor reside no fato dele não admitir as causas supra legais. O autor assevera: “Nosso Código Penal não contempla a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão da culpabilidade. (…) a tese de que deveria ser inserida a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão da culpabilidade na lei não foi aceira na reforma de 1984.” (Julio Fabbrini Mirabete. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 23 ed. p. 195). 

Quanto à dissidência jurisprudencial, Fernando Capez aponta que o TJSP, por sua Quarta Câmara Criminal, tem julgados que não reconhece causas supralegais. E que o STJ entende contrariamente que existem causas além das expressamente previstas. 

Nada obstante, observa-se que o legislador apresentou no Código Penal duas hipóteses que configuram situações concretas de inexigibilidade de conduta diversa, quais sejam, a coação moral irresistível e a obediência hierárquica, nos termos do art. 22 do CP. 

A coação deve ser moral, na medida em que a coação física exclui a vontade do coagido, não havendo que se falar nem sequer em conduta. Do mesmo modo a coação moral deve ser irresistível, pois sendo resistível configura a hipótese de atenuante genérica da pena (art. 65, III, “c” do CP). A consequência é a punibilidade exclusiva do autor da coação, configurado uma das hipóteses de autoria mediata. 

A obediência hierarquia exige que a conduta decorra de uma ordem de superior hierárquico (titular de função pública) e que a ordem não seja manifestamente ilegal. A consequência é a punibilidade exclusiva do autor da ordem, configurado também uma das hipóteses de autoria mediata. 

Ocorre que, por mais minucioso que fosse o legislador, não seria possível prever todas as hipóteses que poderiam vir a configurar o instituto em análise, razão pela qual nada impede que outras situações sejam reconhecidas, no caso concreto, como hipótese de inexigência de conduta diversa. Cita-se como exemplo de inexigibilidade o excesso exculpante, que é o excesso na reação defensiva; o caso de aborto de feto anencefálico, que é citado por parte da doutrina; a desobediência civil, entre outros.

Culpabilidade - parte II

A culpabilidade (que é a reprovação sobre o autor do fato) exige, além da imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude, que é a possibilidade de o agente conhecer a ilicitude de seu comportamento. A hipótese de exclusão da culpabilidade por inexistência de potencial consciência da ilicitude é a ocorrência do erro de proibição (art. 21 do CP). Conforme o mencionado dispositivo, o erro inevitável (escusável) isenta o agente de pena; se evitável (inescusável) diminui a pena de um sexto a um terço. 

Assim, o erro de proibição recai sobre ilicitude do fato, afastando a potencial consciência do agente acerca da ilicitude. O erro sobre a ilicitude do fato é erro de proibição. 

Neste ponto é importante ressaltar que o desconhecimento da lei não se confunde com a falta de consciência sobre a ilicitude (erro de proibição). A primeira parte do art. 21 do CP é clara ao dizer que o desconhecimento da lei é inescusável, mas que o erro sobre a ilicitude do fato gera os efeitos de isenção ou redução de pena. 

Assis Toledo, citado por Rogério Greco distingue claramente os dois pontos: 

“Parece-nos elementar, contudo, que sendo a 'lei' um coisa e a 'ilicitude' de um fato outra bem diferente, só mesmo por meio de uma imperdoável confusão a respeito do verdadeiro sentido desses dois conceitos se poderá chegar à falsa conclusão de que ignorância da lei é igual a ignorância da ilicitude de um fato da vida” (Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Vol. I, 10a. Ed. p. 409) 

Ilicitude é a contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Lei é ato normativo formal editado pelo poder legislativo, dotado de abstração e generalidade. 

O erro de proibição pode ser classificado de duas formas, variando de acordo com o critério adotado. 

Uma primeira classificação do erro de proibição pode ser feita adotando-se como critério o objeto sob que recai o erro. Logo o erro pode recair sobre os limites ou existência de uma causa justificante, por exemplo, o marido que estupra sua esposa imaginando estar no exercício regular de direito. Trata-se do erro de proibição indireto ou erro de permissão. 

Cabe aqui uma brevíssima distinção entre as teorias extremada e limitada da culpabilidade (vez que é aqui que reside o único ponto de divergência das teorias). Para a teoria extremada o erro sobre as descriminantes putativas é sempre sobre a ilicitude ou seja, erro de proibição indireto. Já para a teoria limitada da culpabilidade quando o erro for sobre fatos (situação fática) há erro de tipo permissivo, excluindo-se o dolo. Quando o erro é sobre a existência ou limites da norma permissiva o erro é de proibição indireto, afetando a culpabilidade. 

E também o erro pode recair sobre a norma, ou seja, não imagina o agente que sua conduta é contrária ao direito penal. É o erro de proibição direto. Cita-se como exemplo o indivíduo que mantém relações sexuais com uma mulher doente mental e não potencial consciência de que sua conduta configura estupro de vulnerável. Erra-se sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal. 

Bitencourt e Rogério Greco indicam também uma terceira espécie de erro de proibição: erro mandamental, sendo aquele que recais sobre uma norma mandamental. É portanto próprio de crimes omissivos, sejam próprios ou impróprios. Exemplo apresentado pela doutrina é o do agente que, nas circunstancias do art. 135 do CP, deixa de prestar socorro porque acredita que não está obrigado, pois não tem vínculo com a vítima. 

Outra classificação possível do erro de proibição é a feita segundo o critério das consequências ou da evitabilidade. O erro de proibição escusável ou inevitável isenta o agente de pena, excluindo a culpabilidade; enquanto o erro de proibição inescusável ou evitável somente diminui a pena de 1/6 a 1/3. Este último se verifica quando o agente tinha possibilidade de ter ou atingir a consciência da ilicitude, nas circunstancias do caso. 

Portanto, as classificações possíveis do erro de proibição são as seguintes: 

1) critério: objeto sobre o qual recai o erro 

• 1.1 direto – recai sobre o conteúdo proibitivo da norma penal; 

• 1.2 indireto – recai sobre a existência ou limites de um descriminante; 

• 1.3 mandamental – recai sobre o mandamento contido nos crimes omissivos. 

2) critério: evitabilidade/consequências 

• 2.1 inevitável/escusável – isenta de pena; 

• 2.2 evitável/inescusável – reduz a pena de 1/6 a 1/3.

Conceitos: Princípio da lesividade ou da ofensividade

Princípio da lesividade ou da ofensividade

direito penal tutela bens jurídicos, só tendo cabimento sua intervenção quando exista conduta que venha a lesar ou colocar em perigo tais bens jurídicos.

STF “Direito Penal moderno é Direito penal da proteção de bens jurídicos” não deve o direito penal se preocupar com valores políticos, morais, religiosos, filosóficos. Para cleber masson, os bens jurídicos devem estar previstos constitucionalmente, de forma expressa ou implícita, com por ex. O pastrimônio e direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Para que ocorra o delito é necessário que exista efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, sendo tal princípio causa de questionamento de validade dos crimes de perigo abstrato. Para Bittencourt os crimes de perigo abstrato são inconstitucionais.

Fundamentos da punibilidade da tentativa

A finalidade do direito penal é garantir ao agente (autor de um crime) que ele venha a ser punido de acordo com regras e princípios pré-estabelecidos, os quais buscam realizar a aplicação da pena desde que atendidos postulados básicos, tais como o da dignidade da pessoa humana. Portanto, o direito penal visa a aplicação de uma sanção negativa, uma pena, de maneira justa. Para Fron von Liszt, citado por Assis Toledo, “O Direito Penal é a Magna Carta do delinqüente, isto é, a garantia, para os que se rebelam contra o Estado e a sociedade, de uma punição segundo certos pressupostos e dentro de precisos limites legais.” (Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal, p.25).

Por sua vez, pode se afirmar que a finalidade do Direito Penal é de tutelar os bens jurídicos fundamentais de uma sociedade, o que se dá por meio dos sistemas repressivo e preventivo da pena (art. 59 CP). Assis Toledo ensina que “a tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios..., cit., p. 13); Fábio Guedes Machado entende que “a missão do Direito Penal consiste na proteção dos valores elementares da consciência, do caráter ético social e, por acréscimo, na proteção de bens jurídicos particulares” (MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal: prescrição funcionalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 48); Gisele Mendes de Carvalho sustenta que “constitui escopo primordial do Direito Penal a proteção de bens jurídicos – bens essenciais do indivíduo ou da comunidade” (CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo: IBCCrim, 2001. p. 95).

Deste modo, considerando-se que o Direito Penal, por meio da pena, visa tutelar bens jurídicos cabe a questão: qual o fundamento para se punir condutas previstas como crime mas que não chegam a ser consumadas? Ou seja, qual a justificativa para se punir um ato que lesou menos ou nem sequer chegou a lesar materialmente um bem jurídico tutelado pelo Direito, como ocorre no caso do crime tentado?

Para solução da questão foram desenvolvidas pela doutrina duas teorias que buscam dar fundamento à punibilidade dos crimes tentados, a teoria subjetiva e a teoria objetiva.

Antes de analisar as duas teorias, cabe ressaltar que a tentativa só passar a ser punível quando, no “iter criminis”, os atos deixam de ser preparatórios e passam a ser executórios, ou seja, quando realizado o verbo núcleo do tipo (inicio da realização do tipo), ou quando materialmente houver risco de dano ao bem jurídico (ataque ao bem jurídico), variação que depende da teoria adotada para distinção entre atos preparatórios e atos executórios.

A primeira teoria, subjetiva, conforme o próprio nome indica, toma como base para fundamentar a aplicação da pena um elemento subjetivo do agente do crime, qual seja, sua vontade.

Para esta teoria, o que importa é a intenção do agente em lesão o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, independentemente do efetivo resultado.

Ou seja, basta a vontade completa, perfeita do sujeito em atacar o bem, por exemplo, contra a vida ou patrimônio de outrem. Portanto para esta teoria o crime tentado deve ser punido da mesma forma que o crime consumado, haja vista que em ambos os casos, segundo o critério adotado (vontade do agente), a situação é idêntica. Tanto na tentativa como na consumação o autor teve o elemento subjetivo completo e, portanto, está sujeito a mesma pena.

Cezar Roberto Bitencout ensina que: “A teoria subjetiva fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contrária ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva, porque esta é completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo, que não chega a se consumar. Por isso, segundo essa teoria, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado. Desde que a vontade criminosa manifeste-se nos atos de execução do fato punível, a punibilidade estará justificada.” (Cezar Roberto Bitencout. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 11 ed. p. 401)

De outro lado, a teoria objetiva adota outro critério: na quantidade ou grau de lesão ou perigo a que o bem jurídico sofreu ou foi exposto. Logo, em razão de o critério variar de acordo com a situação ser um crime ser tentado ou consumado (pois na tentativa o bem jurídico é menos lesado ou somente colocado em perigo), a pena também irá variar em grandeza diretamente proporcional.

Logo, a tentativa deve contar com uma pena menor do que um crime consumado. Esta segunda teoria é compatível com a finalidade do Direito Penal (de tutelar bens jurídicos), pois adota o grau de lesão ou perigo ao bem jurídico para punir mais ou menos severamente determinada conduta.

Concluindo, Bitencourt ensina: “Na teoria objetiva a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico, e a repressão se justifica um vez iniciada a execução do crime.

Como a lesão foi menor ou não ocorreu qualquer resultado lesivo ou perigo de dano, o fato cometido pelo agente deve ser punido menos severamente. É o perigo efetivo que representa diretamente para o bem jurídico tutelado que torna a tentativa punível.

Não se equipara o dano ou perigo ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime consumado.

A razão da punibilidade da tentativa é que materialmente, com ela se põe em perigo um bem jurídico tutelado pela lei penal, e, formalmente, nela se inicia a realização do tipo.” (Cezar Roberto Bitencout. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 11 ed. p. 401)

O Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva temperada, pois permite que existam exceções, haja vista a redação do parágrafo único do Art. 14 do CP: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”