Já para os adeptos da teoria bipartite a culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena. Sustenta-se que “para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve estar necessariamente fora dele. (…) Na culpabilidade afere-se apenas se o agente deve ou não responder pelo crime cometido.” (Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Vol. I, 12a. Ed. p. 299).
É a culpabilidade, portanto, o juízo de reprovabilidade da conduta praticada pelo autor do crime. É a censura, reprovação sobre a pessoa que executou o fato típico e antijurídico, quando ela poderia ter atuado conforme as imposições da ordem jurídica. Greco ensina que “a culpabilidade, ou seja, o juízo de censura que recai sobre a conduta típica e ilícita, é individual, pois o homem é um ser que possui sua própria identidade, razão pela qual não existe um ser igual ao outro. (…) Por isso, em tema de culpabilidade, todos os fatos, internos e externos, devem ser considerados a fim de se apurar se o agente, nas condições em que se encontrava, podia agir de outro modo” (Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Vol. I, 10a. Ed. p. 383).
Vê-se assim que a culpabilidade é subjetiva (do autor) e não objetiva (do fato), não significando isto que o direito penal se torne “do autor”. O direito penal é sim do fato, pois o fato praticado que é previsto como crime e sujeita o autor a pena pré cominada. Uma vez perpetrado o delito não há como se negar que a personalidade e forma de ser do agente influenciem na culpabilidade (reprovabilidade).
Na culpabilidade se analisa o criminoso como ele é, e isto não viola os postulados do “direito penal do fato”, uma vez que só se chegará a avaliar a culpabilidade do agente quando estiver configurado o fato típico e ilícito, sendo que estes sim se limitam a avaliar a conduta, o fato.
A culpabilidade tem como elementos a) a imputabilidade; b) a potencial consciência da ilicitude; e c) a exigibilidade de conduta diversa.
Assim, a imputabilidade, o primeiro elemento da culpabilidade, pode ser conceituada como sendo a possibilidade de se imputar à alguém a prática de um fato típico e ilícito, segundo critérios biológicos e psicológicos. É a capacidade que o agente de um fato previsto como crime tem de entender seu caráter ilícito ou de determinar-se conforme esse entendimento.
“A imputabilidade é a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente” (Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Vol. I, 10a. Ed. p. 396); “Há imputabilidade quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento” (Julio Fabbrini Mirabete. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 23 ed. p. 207).
Na realidade, inexiste no ordenamento jurídico pátrio uma definição de imputabilidade, vez que o legislador elencou somente as hipóteses de inimputabilidade, extraíndo-se um conceito negativo.
De acordo com o disposto no art. 26 e art. 27 do CP, o critério adotado no Brasil foi o biopsicológico, levando-se em conta, portanto, dois critérios (biológico e psicológico) para se determinar a imputabilidade. Exige-se do agente sua capacidade mental (critério biológico) e capacidade de entendimento e auto-determinação (critério psicológico). O CP elencou os casos em que se verifica a inimputabilidade, sendo elas decorrentes de: doença mental (art. 26); menoridade (art. 27); embriagues acidental completa (art. 28, §1º).
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