Assim, o erro de proibição recai sobre ilicitude do fato, afastando a potencial consciência do agente acerca da ilicitude. O erro sobre a ilicitude do fato é erro de proibição.
Neste ponto é importante ressaltar que o desconhecimento da lei não se confunde com a falta de consciência sobre a ilicitude (erro de proibição). A primeira parte do art. 21 do CP é clara ao dizer que o desconhecimento da lei é inescusável, mas que o erro sobre a ilicitude do fato gera os efeitos de isenção ou redução de pena.
Assis Toledo, citado por Rogério Greco distingue claramente os dois pontos:
“Parece-nos elementar, contudo, que sendo a 'lei' um coisa e a 'ilicitude' de um fato outra bem diferente, só mesmo por meio de uma imperdoável confusão a respeito do verdadeiro sentido desses dois conceitos se poderá chegar à falsa conclusão de que ignorância da lei é igual a ignorância da ilicitude de um fato da vida” (Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Vol. I, 10a. Ed. p. 409)
Ilicitude é a contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Lei é ato normativo formal editado pelo poder legislativo, dotado de abstração e generalidade.
O erro de proibição pode ser classificado de duas formas, variando de acordo com o critério adotado.
Uma primeira classificação do erro de proibição pode ser feita adotando-se como critério o objeto sob que recai o erro. Logo o erro pode recair sobre os limites ou existência de uma causa justificante, por exemplo, o marido que estupra sua esposa imaginando estar no exercício regular de direito. Trata-se do erro de proibição indireto ou erro de permissão.
Cabe aqui uma brevíssima distinção entre as teorias extremada e limitada da culpabilidade (vez que é aqui que reside o único ponto de divergência das teorias). Para a teoria extremada o erro sobre as descriminantes putativas é sempre sobre a ilicitude ou seja, erro de proibição indireto. Já para a teoria limitada da culpabilidade quando o erro for sobre fatos (situação fática) há erro de tipo permissivo, excluindo-se o dolo. Quando o erro é sobre a existência ou limites da norma permissiva o erro é de proibição indireto, afetando a culpabilidade.
E também o erro pode recair sobre a norma, ou seja, não imagina o agente que sua conduta é contrária ao direito penal. É o erro de proibição direto. Cita-se como exemplo o indivíduo que mantém relações sexuais com uma mulher doente mental e não potencial consciência de que sua conduta configura estupro de vulnerável. Erra-se sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal.
Bitencourt e Rogério Greco indicam também uma terceira espécie de erro de proibição: erro mandamental, sendo aquele que recais sobre uma norma mandamental. É portanto próprio de crimes omissivos, sejam próprios ou impróprios. Exemplo apresentado pela doutrina é o do agente que, nas circunstancias do art. 135 do CP, deixa de prestar socorro porque acredita que não está obrigado, pois não tem vínculo com a vítima.
Outra classificação possível do erro de proibição é a feita segundo o critério das consequências ou da evitabilidade. O erro de proibição escusável ou inevitável isenta o agente de pena, excluindo a culpabilidade; enquanto o erro de proibição inescusável ou evitável somente diminui a pena de 1/6 a 1/3. Este último se verifica quando o agente tinha possibilidade de ter ou atingir a consciência da ilicitude, nas circunstancias do caso.
Portanto, as classificações possíveis do erro de proibição são as seguintes:
1) critério: objeto sobre o qual recai o erro
- 1.1 direto – recai sobre o conteúdo proibitivo da norma penal;
- 1.2 indireto – recai sobre a existência ou limites de um descriminante;
- 1.3 mandamental – recai sobre o mandamento contido nos crimes omissivos.
2) critério: evitabilidade/consequências
- 2.1 inevitável/escusável – isenta de pena;
- 2.2 evitável/inescusável – reduz a pena de 1/6 a 1/3.
Nenhum comentário:
Postar um comentário