MPSP 88 - A alteração do complemento da norma penal em branco pode gerar a sua retroatividade? Justifique a resposta.

Resolução da Prova dissertativa Ministério Públido de São Paulo - MPSP

Questão 1: A alteração do complemento da norma penal em branco pode gerar a sua retroatividade? Justifique a resposta.

Conforme ensina Rogério Sanches, existem quatro correntes doutrinarias que buscam responder a esta questão.

Uma primeira corrente entende que quando há alteração benéfica do complemento da norma penal em branco ela sempre deve retroagir para beneficiar o acusado, seguindo o mandamento constitucional. (CF, art. 5, XL: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”).

A segunda corrente entende que a alteração da norma penal em branco nunca retroage por não admitir a revogação das normas principais em consequência da revogação de seus complementos.

Uma terceira corrente entende que a alteração retroage ou não, dependendo das circunstâncias. Para esta corrente caso se trate de norma penal em branco homogênea (lei complementada por lei), uma vez alterado o complemento de forma benéfica haverá o efeito de retroatividade.

Em se tratando de norma penal em branco heterogênea (lei complementada por outra norma) só haverá retroatividade do complemento quando provocar uma real modificação da figura abstrata; não retroagirá todavia quando a modificação do complemento importe a mera alteração de circunstâncias, de atualizações.

Por fim, uma quarta corrente defende que a alteração benéfica da norma penal em branco homogênea retroage sempre; se o caso for de norma penal em branco heterogênea, quando a legislação complementar não se revestir de caráter excepcional ou temporário (art. 3º do CP) a modificação benéfica retroage.

Mirabete, sem distinguir as normas penais em branco entre homogêneas ou heterogêneas, assevera que: “(a) se a norma penal em branco tem caráter excepcional ou temporário, aplica-se o art. 3º do CP, sendo a norma complementar ultrativa; (b) se, ao contrário, não tem ela caráter temporário ou excepcional, aplica-se o art. 2º, parágrafo único, ocorrendo a abolitio criminis.

De acordo com Soler, só tem importância a variação da norma complementar na aplicação retroativa da lei penal em branco quando esta provoca uma real modificação da figura abstrata do direito penal, e não quando importe a mera modificação de circunstância que, na realidade, deixa subsistente a norma penal.”

O STF já se pronunciou sobre a questão, tendo o Pretório Excelso se manifestado nos seguintes termos:

Habeas corpus. - Em princípio, o artigo 3. do Código Penal se aplica a norma penal em branco, na hipótese de o ato normativo que a integra ser revogado ou substituido por outro mais benefico ao infrator, não se dando, portanto, a retroatividade. - Essa aplicação só não se faz quando a norma, que complementa o preceito penal em branco, importa real modificação da figura abstrata nele prevista ou se assenta em motivo permanente, insusceptivel de modificar-se por circunstancias temporarias ou excepcionais, como sucede quando do elenco de doencas contagiosas se retira uma por se haver demonstrado que não tem ela tal caracteristica. "Habeas corpus" indeferido. (HC 73168 / SP - SÃO PAULO Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 21/11/1995)

PENAL. TRAFICO ILICITO DE SUBSTANCIA ENTORPECENTE. LEI 6368/76, ARTIGO 36. NORMA PENAL EM BRANCO. PORTARIA DO DIMED, DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, CONTENEDORA DA LISTA DE SUBSTANCIAS PROSCRITAS. LANCA-PERFUME: CLORETO DE ETILA. I. O paciente foi preso no dia 01.03.84, por ter vendido lanca-perfume, configurando o fato o delito de trafico de substancia entorpecente, ja que o cloreto de etila estava incluido na lista do DIMED, pela Portaria de 27.01.1983. Sua exclusão, entretanto, da lista, com a Portaria de 04.04.84, configurando-se a hipótese do "abolitio criminis". A Portaria 02/85, de 13.03.85, novamente inclui o cloreto de etila na lista. Impossibilidade, todavia, da retroatividade desta. II. Adoção de posição mais favoravel ao réu. III. H.C. deferido, em parte, para o fim de anular a condenação por trafico de substancia entorpecente, examinando-se, entretanto, no Juízo de 1. grau, a viabilidade de renovação do procedimento pela eventual pratica de contrabando. (HC 68904 / SP - SÃO PAULO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 17/12/1991)

Em que pese a existência da divergência doutrinária, com base nos pronunciamentos do STF, pode-se afirmar que a alteração benéfica da norma penal irá retroagir conforme o caso concreto, da seguinte forma:

a) quando o complemento da norma penal também for uma lei (NPB homogênea) a alteração benéfica sempre retroage.

b) quando o complemento da norma penal for norma de outra natureza que não uma lei (NPB heterogênea) só haverá retroatividade quando a alteração modificar a figura típica abstrata do delito (ex. a retirada de determinada substância da lista que proíbe a venda de drogas). Caso a alteração seja meramente atualizadora, circunstancial, a modificação não retroagirá (ex. No crime de falsificação de moeda, aquele que falsificou cruzeiros não deixa de responder pelo crime em razão da alteração da moeda para o Real).

Em se tratando de norma penal temporária ou excepcional, a alteração benéfica do complemento não retroagirá em benefício do réu, aplicando-se o disposto no art. 3 do CP.